Апеляційний суд Рівненської області

______________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого судді -Міщенко О.А.,

Суддів - Квятковського А.С., Гладкого С.В.

З участю прокурора -Клімашевич Н.О.

Захисників-адвокатів -ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

Захисників - ОСОБА_4, ОСОБА_5

Засуджених - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівному кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_8, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7 на вирок Сарненського районного суду від 24 листопада 2011 року.

Цим вироком ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1, приватний підприємець, раніше не судимий,

- засуджений за ч.3 ст.307 КК України на вісім років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та житель АДРЕСА_2, раніше не судимий,

- засуджений за ч.2 ст.307 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та житель АДРЕСА_3, раніше не судимий,

- засуджений за ч.3 ст.307 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

Суд визнав встановленим по справі наступне.

В січні 2009 року ОСОБА_8 з корисливих спонукань за попередньою змовою з ОСОБА_7 збув останньому наркотичний засіб канна біс не менше як 7,68 г та психотропну речовину -амфетамін не менш як 0,3187 г маси амфетаміну в перерахунку на амфетамін.

_____________________________________________________________________________________________________________________

Справа №10/1790/206/2012 Головуючий у І інстанції -Власик Н.М..

Категорія -ч.3 ст.307КК України Доповідач -Міщенко О.А.

ОСОБА_8 з метою отримання незаконних прибутків на постійній основі шляхом систематичного вчинення операцій у сфері незаконного обігу психотропних речовин та

наркотичних засобів схилив ОСОБА_9 здійснювати на постійній основі незаконне придбання, перевезення з метою збуту, а також збут безпосередньо йому психотропної речовини- амфетаміну.

18 квітня 2009 року зустрівшись з ОСОБА_9 на вул.. Рівненській в м.Костопіль придбав у нього 50 г речовини із вмістом амфетаміну 8,875 г, заплативши 60 грн. за один грам, а всього 3000 грн.

28 квітня 2009 року після 15 год там же придбав у ОСОБА_9 50 г речовини із вмістом амфетаміну 8,875 г, заплативши 60 грн. за один грам, а всього 3000 грн.

2 травня 2009 року придбав у ОСОБА_9 при зустрічі на вул.. Рівненській в м.Костопіль 50 г речовини із вмістом амфетаміну 8,875 г, заплативши 60 грн. за один грам, а всього 3000.

Всього з 18.04.по 2.05.2009 року придбав у ОСОБА_9 150 г порошкоподібної речовини із вмістом 26,625 г що є особливо великим розміром.

12 лютого 2009 року ОСОБА_8 після 17 год. в приміщенні "Автошроту", розташованого по вул..Бєлгородській,31 в м.Сарни під час проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину білого кольору із вмістом амфетаміну 0.006 г, а також подрібнену суху речовину рослинного походження, яка містить в своєму складі наркотичний засіб каннабіс масою 3 г. за що отримав 150 грн.

6 березня 20009 року біля 19 год в приміщенні "Автошроту", розташованого по вул..Бєлгородській,31 в м.Сарни під час проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_11 порошкоподібну речовину білого кольору із вмістом амфетаміну 0.010 г, а також подрібнену суху речовину рослинного походження, яка містить в своєму складі наркотичний засіб каннабіс масою 1,6 г. , за що отримав 150 грн.

6 травня 2009 року близько 00 год.40 хв. в приміщенні "Автошроту", розташованого по вул..Бєлгородській,31 в м.Сарни під час проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_12. порошкоподібну речовину білого кольору із вмістом амфетаміну 0.016 г , за що отримав 150 грн.

Під час проведення обшуку в житлі та інших володіння ОСОБА_13 в робочому кабінеті ОСОБА_8 було вилучено амфітамін в розмірі 0,5149 г та каннабісу 3,58 г

ОСОБА_7 з метою отримання незаконних прибутків на постійній основі на постійній основі шляхом систематичного вчинення операцій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин для їх подальшого збуту в січні 2009 року придбав у ОСОБА_8 не менше 7,68 г наркотичного засобу марихуани та не менше 0,3187 г амфетаміну.

13 лютого 2009 року в приміщення "Автошроту" по вул..Бєлгородській,31 в м.Сарни після 12 год під час проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину білого кольору із вмістом амфетаміну 0.0032 г, а також подрібнену суху речовину рослинного походження, яка містить в своєму складі наркотичний засіб каннабіс масою 3 г. за що отримав 150 грн.

7 березня 2009 року після 17 год. в приміщенні "Автошроту", розташованого по вул..Бєлгородській,31 в м.Сарни під час проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_11 порошкоподібну речовину білого кольору із вмістом амфетаміну 0.010 г, а також подрібнену суху речовину рослинного походження, яка містить в своєму складі наркотичний засіб каннабіс масою 1,6 г. ,за що отримав 150 грн.

5 травня 2009 року після 23 год. в приміщенні "Автошроту", розташованого по вул..Бєлгородській,31 в м.Сарни під час проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_12. порошкоподібну речовину білого кольору із вмістом амфетаміну 0.020 г ,за що отримав 150 грн.

Решту амфетаміну не менше 0,3187 та наркотичний засіб канна біс не менше як 7,68 г, які придбав у ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання в м.Сарни, вул. Пушкіна,32.

Під час проведення обшуку в житлі та інших володіння ОСОБА_7 було виявлено та вилучено амфітамін в розмірі 0,028 г та 0,0375 г а також каннабісу 2,48 г та 2,48 г

При проведенні обшуку в житлі ОСОБА_14 остання видала належні ОСОБА_7 поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною - амфетаміном вагою 0,218 г.

17.04.2009 року ОСОБА_9 маючи на меті отримання незаконних прибутків на постійній основі шляхом систематичного вчинення операцій у сфері незаконного обігу психотропних речовин незаконно придбав у невстановленої слідством особи порошкоподібну речовину із вмістом амфетаміну вагою 800 г (вміст амфетаміну 142 г), заплативши 4000 доларів США, яку розфасував по 100 г з метою подальшого продажу ОСОБА_8

Із незаконно придбаної речовини з вмістом амфетаміну збув в три етапа кожен раз по 50 г ОСОБА_8, отримавши 9000 грн.:

18 квітня 2009 року зустрівшись з ОСОБА_8 на вул.. Рівненській в м.Костопіль збув йому 50 г речовини із вмістом амфетаміну 8,875 г, заплативши 60 грн. за один грам, а всього 3000 грн.

Приблизно 25-28 квітня 2009 року після 15 год там же збув ОСОБА_8 50 г речовини із вмістом амфетаміну 8,875 г, заплативши 60 грн. за один грам, а всього 3000 грн.

2 травня 2009 року збув ОСОБА_8 при зустрічі на вул.. Рівненській в м.Костопіль 50 г речовини із вмістом амфетаміну 8,875 г, заплативши 60 грн. за один грам, а всього 3000.

Решту порошкоподібної речовини в кількості 150 г зберігав за місце свого проживання по АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту ОСОБА_8

6 травня 2009 року в ході обшуку в приміщення ОСОБА_9 виявлено та вилучено порошкоподібна речовина 647,33 г із вмістом амфетаміну в розмірі 114,91 г, що є особливо великим розміром.

В поданих на вирок суду апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом ппросить вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати в зв"язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та постановити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 9 років позбавлення волі, ОСОБА_7 -7 років позбавлення волі. Вирок стосовно ОСОБА_9 залишити без змін;

- захисник-адвокат ОСОБА_1 доводить, що обвинувачення ОСОБА_8 у придбанні у ОСОБА_9 амфетаміну, а у ОСОБА_7 маріхуани базується лише на показаннях засуджених, які вони дали під фізичним та психологічним тиском працівників міліції, що не заперечується у вироку. Стосовно збуту наркотичних засобів при проведенні оперативної закупки зазначає, що вони проведені з порушенням закону. Враховуючи, що вирок не може ґрунтуватись на припущеннях, є незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати, а справу стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України:

- засуджений ОСОБА_8 вважає справу стосовно нього сфабрикованою. Доводить, що суд безпідставно взяв до уваги його пояснення, дані в ході досудового слідства, оскільки ці покази були дані під фізичним та психічним тиском. Просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд іншому судді:

- засуджений ОСОБА_7 покликається на однобічність, неповноту досудового та судового слідства, а також зазначає що слідством та судом допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону. Доводить, що до нього застосовувався тиск зі сторони працівників міліції.Його скарга про застосування до нього недозволених методів ведення слідства не перевірена ні прокуратурою, ні судом. Суд не дав оцінки порушенням досудового слідства; висновки суду не відповідають фактичним обставинам спраи. Суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки наркотичні засоби він зберігав без мети збуту, особисто для себе. Просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд;

- засуджений ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв"язку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і судом неправильно застосовано кримінальний закон. Просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача Міщенко О.А., думку прокурора Клімашевич Н.О. про задоволення апеляції прокурора та залишення без задоволення апеляцій захисника-адвоката ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_7,ОСОБА_15; захисників-адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_7,ОСОБА_15 про задоволення апеляцій засуджених і захисника-адвоката ОСОБА_1 та залишенні без задоволення апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.

Вирок, як зазначено в ч.1 ст.323 КПК України повинен бути законним і обґрунтованим. Мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним.

Відповідно до п.15 постанови Пленуму Верховного Суду №5 від 29 червня1990 р. "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" судам слід мати на увазі, що згідно зі ст..334 КПК України мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного доведеним з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Вказаних вимог закону, суд, який розглядав справу, не дотримався.

В мотивувальній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_8 придбав 28 квітня 2009 року на вул. Рівненській в м.Костополі у ОСОБА_9 50 г порошкоподібної речовини, а ОСОБА_9 визнав винним у збуті цієї порошкоподібної речовини, але вже приблизно 25-28 квітня 2009 року.

Тобто, один і той же епізод злочинної діяльності засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ставляться вчиненими у різний час, що є не припустимим.

Доводячи винність ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, суд послався на їх показання, дані ними в ході досудового слідства.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 р. №2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" визнання обвинуваченим (підсудним чи засудженим) своєї вини має бути всебічно перевірене.

В судовому засіданні засуджені відмовились від даних ними на досудовому слідстві показань, посилаючись на те, що пояснення та показання вони давали після застосування до них недозволених методів ведення слідства.

Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що 12 травня 2009 року в порядку ст.48 КПК України від захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_1 та від захисника ОСОБА_7 -ОСОБА_2 надійшли клопотання про призначення судово-медичного обстеження затриманих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 Згідно висновків експерта №843 від 13.05.2009 р. та №838 від 21.09.2009 р. у затриманих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виявлені легкі тілесні ушкодження. Постановою слідчого від 25 вересня 2009 року матеріали по факту отримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень направлені прокурору області для організації перевірки та прийняття рішення по суті. (т.7 а.с.179-184). Результати перевірки в матеріалах справи відсутні.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом. Вказане положення вимагає ретельної перевірки заяв підсудних про застосування незаконних методів слідства.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини перевірка таких скарг не може обмежуватись відібранням пояснень від працівників міліції , на яких скаржиться особа. Суд зобов'язаний отримати від прокурора процесуальні рішення по вирішенню даного питання.

Однак, на вимогу суду в порядку ст.315-1 КПК України матеріали перевірки прокурором суду не були надані.

Відповідальність за ст.307 КК України настає у випадку незаконного виробництва. Виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Дана норма закону є бланкетною і відсилає до інших нормативних актів, зокрема, Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" та Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів".

Цих вимог ні органами досудового слідства , ні судом не дотримано.

Пред'являючи обвинувачення ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 органи досудового слідства не зазначили в чому виявилась незаконність дій та в порушення яких законів засуджені вчинили злочин.

Викладені істотні порушення кримінально-процесуального законодавства відповідно до п.3 ч.1 ст.367 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Враховуючи, що формулювання обвинувачення не відповідає вимогам ст.132 КПК України, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд позбавлений можливості усунути неповноту досудового слідства з урахуванням специфіки апеляційного розгляду справи. Як зазначено в п.п.1,4 ч.1 ст.374 КПК України, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено такі істотні порушення кримінально-процесуального законодавства і таку однобічність або неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування.

При додатковому розслідування необхідно ретельно перевірити всі доводи сторін по справі, зокрема, і викладені в апеляціях; виконати вимоги ст.64 КПК України про доказування зазначених в ній обставин по кожному епізоду злочину, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_8, ОСОБА_16 та ОСОБА_7

Заяви ОСОБА_8, ОСОБА_7 щодо застосування до них недозволених методів ведення слідства мають бути перевірені прокурором, який наглядає за досудовим слідством по справі, з прийняттям процесуального рішення, як того вимагає ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та судова практика Європейського суду.

В залежності від встановлених доказів, правильно кваліфікувати дії винних осіб та сформулювати обвинувачення відповідно до вимог ст.132 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365,366,КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника-адвоката ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду від 24 листопада 2011 року стосовно ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9 скасувати, а матеріали кримінальної справи направити прокурору Рівненської області для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9 залишити попередній -тримання під вартою.

С у д д і :

підпис /Міщенко О.А./ підпис /Квятковський А.С./ підпис /Гладкий С.В./

Вірно: Доповідач Міщенко О.А.