АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________________________________________________________________________________

Дело № 2024/259/2012 Председательствующий 1 инстанции Клименко А.И.

Производство 11/2090/1069/2012

Категория ч.2 ст.307 УК Украины Докладчик Курило А.Н.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

22 мая 2012 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Харьковской области в составе: председательствующего:- судьи Курило А.Н., судей Емца А.П. и Самсоновой В.Г., с участием прокурора Шемаевой Е.И., осужденного ОСОБА_1, рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г.Харькове уголовное дело по апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение на приговор Ленинского районного суда г.Харькова от 23 февраля 2012 года в отношении ОСОБА_1, -

У С Т А Н О В И Л А :

Этим приговором ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, урож. г.Харькова, русский, гр.Украины, со средним образованием, холостой, работает склейщиком ЧП «Вектор аттракцион», не судим, зарегистрирован по адресу: АДРЕСА_2, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, -

признан виновным и осужден по ч.2 ст.307 УК Украины, с применением ст.69 УКК Украины, к 5 годам лишения свободы, но в силу ст.ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытательным сроком на 3 года и возложением на него обязанностей, предусмотренных ст.76 УК Украины -не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешение органа уголовно-исполнительной инспекции, уведомлять эти органы о перемене места жительства, работы или учебы, периодически появляться в них для регистрации.

Судом постановлено взыскать с ОСОБА_1 в доход государства судебные издержки за проведение химических экспертиз №№ 861, 862 от 06.12.2011г. в размере 586грн. за каждую, а также за проведение химической экспертизы №12220 от 19.12.2011г.

Согласно приговора суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за то, что имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств 26.11.2011г в дневное время суток, находясь по ул. Соколова г. Харькова, незаконно приобрел у неустановленного в ходе досудебного следствия гражданина наркотическое средство марихуану высушенную с целью дальнейшей ее реализации малознакомому гражданину по имени ОСОБА_2 и с указанного момента времени стал незаконно хранить особо опасное наркотическое средство с целью сбыта. В этот же день ОСОБА_1 позвонил гражданину по имени ОСОБА_2 на мобильный телефон и договорился с ним о встрече на о.п. Северном посту ЮЖД, расположенного в Ленинском районе г. Харькова, где он ему продаст наркотическое средство марихуану высушенную.

26.11.2011 года в примерно в 16 часов ОСОБА_1 прибыл на указанное место, где ожидал его гражданин по имени ОСОБА_2, а в действительности - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, выступавший в качестве покупателя наркотических средств, в рамках проведения санкционированной заместителем прокурора Харьковской области их оперативной закупки. Встретившись с «ОСОБА_2»- ОСОБА_2 на о.п. Северный пост ЮЖД, ОСОБА_1, сбыл последнему бумажный сверток с частью ранее приобретенного им наркотического средства марихуаны, за что получил денежные средства в сумме 150 гривен. При этом, оставшуюся часть наркотического средства марихуаны ОСОБА_1 спрятал под теплотрассой на о.п. Северный пост, где незаконно хранил с целью дальнейшего сбыта.

В этот же день, 26.11.2011 года в 16 часов 15 минут ОСОБА_2, в присутствии понятых добровольно выдал работникам милиции, ранее приобретенный им у ОСОБА_1, бумажный сверток с веществом растительного происхождения в высушенном и измельченном виде, которое является особо опасным наркотическим средством каннабисом, массой в перерасчете на сухое вещество 1,64 грамма.

28.11.2011 года ОСОБА_1 вновь созвонился с «ОСОБА_2»- ОСОБА_2, с которым договорился о продаже наркотического средства марихуаны за 500 гривен НБУ, также указав время и место, куда необходимо прибыть последнему.

В этот же день, ОСОБА_1 продолжая свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства марихуаны, пришел к теплотрассе, расположенной на о.п. Северный пост ЮЖД, где забрал оставшуюся коноплю в бумажном свертке, после чего направился к грузовой платформе о.п. Севрный пост ЮЖД, где его ожидал ОСОБА_2

В этот же день, 28.11.2011 года примерно в 16 часов встретившись с «ОСОБА_2»- ОСОБА_2 на о.п. Северный пост ЮЖД, расположенной в Ленинском районе г. Харькова, ОСОБА_1, в ходе проведения санкционированной заместителем прокурора Харьковской области, оперативной закупки наркотических средств, незаконно сбыл ему бумажный сверток с наркотическим средством марихуаной, за что получил денежные средства в сумме 500 гривен.

28.11.2011 года в 16 часов 30 минут ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5 в присутствии понятых добровольно выдал работникам милиции, ранее приобретенный им у ОСОБА_1, бумажный сверток с веществом растительного происхождения в высушенном и измельченном виде, которое является особо опасным наркотическим средством каннабисом, массой в перерасчете на сухое вещество 5,94 грамма.

В этот же день, 28.11.2011 года в 16 часов 50 минут возле остановочной платформы «Северный пост»ЮЖД, расположенной в Ленинском районе г. Харькова, ОСОБА_1, будучи в состоянии вызванном употреблением наркотических средств, был задержан работниками милиции и у него в присутствии понятых были изъяты денежные средства в сумме 520 гривен, полученные им за сбыт наркотического средства 28.11.2011 года, и одна купюра достоинством 20 гривен, полученные им за сбыт особо опасного наркотического средства 26.11.2011 года.

В апелляции на указанный приговор прокурор, не оспаривая виновности и правильности квалификации действий ОСОБА_1, просит отменить вследствие нарушения судом первой инстанции норм УПК Украины в части назначения наказания с применением ст. 69 УК Украины, а также в части нарушения прав на защиту осужденного в той части, что ему не были разъяснены его процессуальные права, также прокурор считает, что необосновано была применена ст. 75,УК Украины,

Ссылается на то, что судом не в полной мере учтено, что совершенное преступление относится к категории тяжких, согласно заключению судебно-наркологической экспертизы ОСОБА_1 поставлен диагноз -«психические и поведенческие расстройства вследствие употребления конопли без синдрома зависимости», с 2004 года он состоит на учете у врача-нарколога.

Кроме того апеллянт указывает на неправильное применение судом ст. 69 УК Украины, поскольку в приговоре имеется ссылка лишь на одно смягчающее наказание обстоятельство (л.д. 173-174).

Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора, поддержавшего свою апелляцию, осужденного, полагавшего приговор законным и обоснованным, проверив доводы апелляции и материалы дела, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении дела судом первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, что в соответствии с требованиями ч.2 ст. 374 УПК Украины является безусловным основанием к отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

Так, согласно ч.4 ст.87 УПК Украины фиксация процесса с помощью звукозаписывающего технического средства в суде первой инстанции при рассмотрении уголовного дела осуществляется по требованию хотя бы одного участника судебного разбирательства.

Как следует из протокола судебного заседания, участникам судебного разбирательства не были разъяснены положения ч. 4 ст. 87 УПК Украины, лишь - ст. 87-1 УПК Украины (л.д. 158), тем самым подсудимый был лишен права заявить ходатайство о фиксации судебного процесса, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, влекущим безусловную отмену приговора.

В силу ст.ст.257, 323 УПК Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу, в том числе допросить подсудимых, и обосновать приговор теми доказательствами, которые были рассмотрены в судебном заседании, а применение ч.3 ст.299 УПК Украины возможно только при наличии оснований и соблюдении условий, указанных в законе.

Так, судебное следствие, при котором объем доказательств, подлежащих исследованию, был ограничен допросом подсудимого и оглашением документов о его личности, проведено с нарушением ч.3 ст.299 УПК Украины.

В частности, суд нарушил требования выяснить, правильно ли участники судебного разбирательства понимают содержание фактических обстоятельств дела, в отношении которых предлагается не исследовать доказательства, не разъяснил осужденному последствия применения нормы упомянутого закона.

Из протокола судебного заседания не усматривается почему суд пришел к выводу о нецелесообразности исследования и каких именно доказательств, не указал суд а в отношении каких именно фактических обстоятельств дела он их выяснял.

Участники процесса по этому вопросу пояснений не давали, только отражено, что подсудимый не возражает. Однако не установлено, правильно ли он понимает содержание конкретных фактических обстоятельств дела, которые обговаривались, понятно ли ему, что он лишается права оспаривать эти обстоятельства в апелляционном порядке, и дает ли на это свое согласие.

Вопреки ч.5 ст.299, ст.300 УПК Украины по обстоятельствам дела осужденный допрошен формально и неполно. Это относится к выяснению места, времени, способов совершения преступного деяния. При этом суд сослался в приговоре на его показания, что противоречит протоколу судебного заседания.

При назначении наказания, суд первой инстанции, как видно из содержания приговора, сослался на тяжесть совершенного преступления, на наличие по делу обстоятельств, смягчающих наказание: чистосердечное раскаяние в содеянном и полное признание вины, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также на данные о личности виновного, который ранее не судим, работает, по месту жительства и работы характеризуется положительно, на иждивении находится нетрудоспособная мать.

На основании приведенного суд пришел к выводу о необходимости назначения ОСОБА_1 наказания с применением ст. 69 УК Украины, т.е. ниже низшего предела, установленного санкцией этого уголовного закона.

Между тем, указанный вывод суда достаточными доказательствами по делу не подтвержден.

В нарушение требований ч. 1 ст. 65 УК Украины суд при постановлении приговора в полном объеме не учел степень тяжести совершенных преступлений. Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в совершении тяжкого преступления.

Более того, в соответствии с ч. 1 ст. 69 УК Украины назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом может иметь место только при наличии нескольких обстоятельств, смягчающих наказание и существенно снижающих степень тяжести совершенного преступления. Решение же суда о применении положений этого уголовного закона должно быть мотивировано.

Между тем, согласно приговору суд признал лишь одно обстоятельство, смягчающим наказание осужденному, -полное признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном.

Хотя, при назначении осужденному наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи суд также сослался на данные характеризующие личность осужденного, однако то, что эти обстоятельства смягчают наказание суд при постановлении приговора не установил и, как следствие этого, их в приговоре в качестве таковых не признал.

Кроме того судом при назначении наказания оставлено без внимания то обстоятельство, что согласно заключению судебно-наркологической экспертизы ОСОБА_1 поставлен диагноз -«психические и поведенческие расстройства вследствие употребления конопли без синдрома зависимости», а с 2004 года он состоит на учете у врача-нарколога.

Таким образом, решение суда о применении ст. 69 УК Украины не мотивировано и противоречит материалам дела.

Следует также обратить внимание, что при постановлении приговора допущено неправильное применение уголовного закона, поскольку санкция ч. 2 ст. 307 УК Украины предусматривает дополнительное наказание в виде конфискации имущества, а суд вопреки ч.1 ст.65 УК Украины при назначении наказания оставил это обстоятельство без внимания.

В связи с наличием существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона приговор, как незаконный и необоснованный, подлежит отмене, а дело -направлению на новое судебное разбирательство, при котором суду необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, добытым доказательствам дать надлежащую оценку и постановить по делу законное и обоснованное решение.

Если при новом рассмотрении дела найдут подтверждение обстоятельства, свидетельствующие о виновности ОСОБА_1 в объеме предъявленного обвинения, то с учетом данных о его личности наказание в виде освобождения от отбывания с испытанием с применением ст.75 УК Украины следует считать чрезмерно мягким.

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 370, 371, 374 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляцию прокурора - удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда г.Харькова от 23 02 2012 года в отношении ОСОБА_1, осужденного по ч.2 ст. 307 УК Украины -отменить.

Дело возвратить на новое судебное разбирательство в тот же суд для рассмотрения в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении осужденного ОСОБА_1 оставить прежнюю в виде подписки о невыезде.

Председательствующий

Судьи