О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Дело № 11/0190/825/2012 Доповідач : Капустіна Л.П.
03.05.2012 Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе:
ПредседательствующегоКапустиной Л.П.
СудейПетюшевой Н.Н., Кунцова В.А.
с участием прокурораЯрошенко Л.Д.
осужденного - защитника - адвоката ОСОБА_5 ОСОБА_6
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, ОСОБА_7, защитников - адвокатов ОСОБА_6 и ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_5 на приговор Алуштинского городского суда от 02.02.2012 года, которым
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Немиров Львовской области, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, работающий начальником отдела планировки и застройки Ялтинского Филиала «Крым НИИ Проект», проживающий АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден по ч.2 ст.367 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать руководящие должности в органах архитектуры сроком на 1 год 6 месяцев и со штрафом в сумме 1700 грн..
В соответствии со ст.75 УК Украины ОСОБА_5 от отбывания основного наказания освобожден с испытанием на 1 год и на него возложены обязанности, предусмотренные ст.76 УК Украины, не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения уголовно-исполнительной инспекции.
В срок отбытия наказания ОСОБА_5 засчитано время содержания его под стражей с 18.02.2011 года по 10.08.2011 года.
Арест, наложенный в рамках данного уголовного дела на земельные участки, снят, земельные участки возвращены в собственность Верховной Рады АРК.
В удовлетворении гражданского иска прокурора Автономной Республики Крым о взыскании с ОСОБА_5 9939706 грн. - отказано.
Взыскано с ОСОБА_5 в доход государства судебные издержки за проведенные по делу экспертизы в сумме 14793 грн.
Этим же приговором ОСОБА_5 по ч.2 ст.366 УК Украины оправдан в связи с отсутствием в его действиях состава этого преступления.
Коллегия судей
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору ОСОБА_5 признан виновным и осужден за то, что он, являясь с 2004 года должностным лицом - начальником Управления главного архитектора Ялтинского городского совета, наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, в октябре 2008 года на территории г. Ялты допустил должностную халатность, повлекшую тяжкие последствия при выдаче заключения о возможности целевого использования земельного участка обслуживающему кооперативу "Жилищно-строительный кооператив "Трейдинвест" при следующих обстоятельствах.
13 октября 2008 года в Управление главного архитектора Ялтинского городского совета поступило заявление обслуживающего кооператива "Жилищно-строительный кооператив "Трейдинвест" от 8 октября 2008 года с просьбой выдать заключение о возможности целевого использования земельного участка для строительства жилых домов по адресу: г. Ялта, район Поляны сказок.
ОСОБА_5, являясь должным лицом, начальником Управления главного архитектора Ялтинского городского совета, находясь в служебном помещении по ул.Свердлова, 21 в г. Ялте, 13 октября 2008 года, проявив преступную халатность, утвердил и выдал положительное заключение о возможности целевого использования №05/2467 от 13 октября 2008 года на имя обслуживающего кооператива "Жилищно-строительный кооператив "Трейдинвест".
При этом, он не учел, что согласно ситуационному плану, приложенному к заявлению о предоставлении земельного участка ориентировочной площадью 3,0 га в районе Поляны сказок, графической части заключения о возможности целевого использования №05/2467 от 13.10.2008 года, изготовленного в период рассмотрения данного заявления при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, и согласно Генеральному плану Большой Ялты, испрашиваемый земельный участок не находится в зоне жилой застройки, предусмотренной Генеральным планом Большой Ялты, чем нарушил требования ст.ст. 1,23 Закона Украины "О планировании и застройке территорий", согласно которых строительство объектов градостроительства осуществляется, в частности, в соответствии с генеральным планом населенного пункта и законодательством, требования Положения об Управлении главного архитектора Ялтинского городского совета, утвержденного решением Ялтинского городского совета №23 от 25 января 2008 года, ст.13 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине"; ст.24 Закона Украины "О планировании и застройке территорий", ст.24 Закона Украины "Об основах градостроительства", обязывающих главного архитектора при таких обстоятельствах, установить ограничения на жилую застройку и другое использование территорий.
Согласно заключению №05/2467 от 13 октября 2008 года, подписанного и выданного ОСОБА_5, Генеральным планом Большой Ялты предусмотрена жилая застройка указанного в нем земельного участка, который рекомендовано передать в частную собственность данному кооперативу для строительства жилых домов, тогда как фактически согласно генеральному плану Большой Ялты испрашиваемый земельный участок не входит в зону жилой застройки Большой Ялты.
В последующем, в том числе, вышеуказанное заключение о возможности целевого использования №05/2467 от 13 октября 2008 года на имя обслуживающего кооператива "ЖСК Трейдинвест", выданное ОСОБА_5 послужило основанием для принятия Ялтинским городским советом решения №57 от 29 января 2009 года о бесплатном предоставлении обслуживающему кооперативу "ЖСК Трейдинвест" в собственность земельного участка площадью 3,0 га, расположенного в районе Поляны сказок г. Ялты для строительства жилых домов.
В результате допущенной ОСОБА_5 преступной халатности из собственности государства Украины выбыл земельный участок, чем был причинен материальный ущерб государству в сумме 9 939 706 гривен, что более чем в 250 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Органами досудебного следствия ОСОБА_5 было вменено совершение указанного преступления в результате злоупотребления им своим служебным положением, в интересах третьих лиц, из корыстных мотивов, и его действия были квалифицированы по ч.2 ст.364 УК Украины, однако суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ОСОБА_5 признаков субъективной стороны данного состава преступления и квалифицировал действия ОСОБА_5 по ч.2 ст.367 УК Украины.
Кроме того, органами досудебного следствия ОСОБА_5 обвинялся в том, что он, злоупотребляя своим служебным положением, в нарушение требований законов Украины, утвердил и выдал заключения о возможности целевого использования земельных участков ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 и частному предприятию "Аир-Макс" для строительства и обслуживания жилого дома, тогда как указанные земельные участки не входили в состав земель, предназначенных для жилой застройки. При этом ОСОБА_5 в указанные заключения были внесены заведомо ложные сведения о возможности целевого использования земельных участков, что не соответствовало градостроительной документации.
Действия ОСОБА_5 по указанным эпизодам были квалифицированы по ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 УК Украины.
Суд первой инстанции исключил из обвинения ОСОБА_5 эпизоды выдачи положительных заключений ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 и частному предприятию "Аир-Макс", как такие, что не нашли своего подтверждения материалами уголовного дела. По обвинению ОСОБА_5 по ч.2 ст.366 УК Украины суд пришел к выводу, что в его действиях отсутствует состав этого преступления, и оправдал его по указанному обвинению.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, ОСОБА_7 просит приговор отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и мягкостью назначенного ОСОБА_5 наказания, постановить новый приговор, которым признать ОСОБА_5 виновным по ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 УК Украины и назначить наказание в соответствии с позицией в судебных прениях государственного обвинителя.
Свои доводы апеллянт мотивирует тем, что суд первой инстанции необоснованно переквалифицировал действия ОСОБА_5 с ч.2 ст.364 УК Украины на ч.2 ст.367 УК Украины, полагая, что в действиях ОСОБА_5 отсутствует признаки умышленной выдачи им положительных заключений о возможности целевого использования земельных участков. Апеллянт полагает, что такие выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, показаниям самого осужденного, указавшего в ходе досудебного следствия о том, что ему было известно о невозможности жилой застройки на выданных земельных участках, поскольку это не было предусмотрено Генеральным планом Большой Ялты. Решение Ялтинского городского совета, которым была разрешена разработка проекта землеустройства по отводу земельного участка, не имеет обязательного характера для предоставления положительных заключений соответствующими службами, в том числе управлением архитектуры.
Апеллянт не согласен и с выводами суда о том, что материалами дела не установлено, кем составлено заключение о возможности целевого использования земельных участков. Апеллянт утверждает, что такие выводы суда опровергаются показаниями свидетеля ОСОБА_19, указавшей о том, что проекты Управления главного архитектора Ялтинского городского совета готовит она, однако достоверность данных она не проверяет, поскольку это компетенция контролирующих органов. При этом апеллянт ссылается на то, что именно в компетенцию ОСОБА_5 входила такая проверка.
Из апелляции также следует, что суд первой инстанции допустил нарушения уголовно-процессуального закона, поскольку, оправдав ОСОБА_5 по ч.2 ст.366 УК Украины, суд не указал оснований для оправдания. Апеллянт указывает и на то, что суд, оправдав ОСОБА_5 по указанной статье обвинения, допустил неполноту при исследовании доказательств и не дал должной оценки доказательствам по делу. По мнению апеллянта, совершение ОСОБА_5 преступления, предусмотренного ч.2 ст.366 УК Украины, нашло свое объективное подтверждение материалами дела.
Прокурор также указывает на то, что суд необоснованно исключил из обвинения ОСОБА_5 эпизод подписания и выдачи заведомо недостоверного заключения о возможности целевого использования земельного участка на имя ОСОБА_11. В обоснование таких своих доводов апеллянт ссылается на показания свидетеля ОСОБА_20, указавшего о том, что он докладывал ОСОБА_5 о невозможности выделения запрашиваемого земельного участка. Также апеллянт в обоснование своих доводов приводит заключение судебной строительно-технической экспертизы, подтвердившей расположение земельного участка, выданного ОСОБА_11, в зоне рекреационного назначения, указывает апеллянт и на показания эксперта ОСОБА_21, подтвердившего такие свои выводы, на постановление Ялтинского городского суда, которым признан незаконным государственный акт на землю, выданный ОСОБА_11, в связи с тем, что земельный участок расположен на землях санатория «Ай-Петри».
Апеллянт не согласен и с тем, что суд признал в качестве надлежащего доказательства письмо директора санатория Борисюка В.С. об отсутствии ущерба санаторию, при этом апеллянт утверждает, что в данном случае ущерб был причинен территориальной громаде, поскольку земельный участок выделялся санаторию для рекреационных целей, а не под застройку, а негативные последствия незаконного предоставления земельного участка для застройки были своевременно устранены.
Апеллянт полагает, что суд также необоснованно исключил из обвинения ОСОБА_5 эпизоды утверждения и выдачи заключений о возможности целевого использования земельных участков на имя ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_23, ОСОБА_15, ОСОБА_14, ОСОБА_18. Как утверждает апеллянт, в обязанности ОСОБА_5 входило осуществление руководства деятельностью Управления главного архитектора Ялтинского городского совета, контроль за выполнением нормативных актов по вопросам архитектуры и градостроительства. В силу чего, выдача незаконных заключений ОСОБА_5 влечет за собой ответственность независимо от заключений иных служб, поскольку он несет ответственность в пределах своих полномочий и относительно вопросов, относящихся к его компетенции.
Апеллянт ссылает и на то, что в отношении начальников иных служб также возбуждены уголовные дела по фактам незаконного выделения земельных участков.
Апеллянт не согласен с выводами суда и в той части, что ОСОБА_5 при решении вопроса о выдаче заключений на земельные участки, должен был руководствоваться генеральным планом с. Виноградное. Апеллянт полагает, что такие выводы не соответствуют требованиям Закона Украины «Об основах градостроительства», и опровергаются судебной строительно-технической экспертизой по делу, Генеральным планом Большой Ялты.
В апелляции также ставится вопрос о необоснованном исключении из обвинения ОСОБА_5 эпизода подписания и выдачи заведомо недостоверного заключения о возможности целевого использования земельного участка ЧП «Айр-Макс». При этом апеллянт указывает на то, что суд такие выводы мотивировал лишь решением Хозяйственного суда АРК и не принял во внимание выводы судебной строительно-технической экспертизы.
Кроме того, апеллянт ссылается на мягкость назначенного ОСОБА_5 наказания, полагая, что назначенное наказание не соответствует тяжести совершенного им и наступившим последствиям.
Также апеллянт не согласен и с отказом суда удовлетворить заявленный гражданский иск, полагая, что суд не учел необходимость устранения наступивших в результате совершенных ОСОБА_5 преступлений негативных последствий.
В апелляции защитник ОСОБА_6 просит приговор суда в части осуждения ОСОБА_5 по ч.2 ст.367 УК Украины и передачи земельных участков от жилищно-строительного кооператива «Трейдинвест» в пользу Верховной Рады АРК отменить. ОСОБА_5 по указанному обвинению оправдать, в связи с отсутствием в его действиях состава этого преступления, а земельные участки оставить в пользовании ЖСК «Трейдинвест».
Свои доводы апеллянт мотивирует тем, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о виновности ОСОБА_5 в должностной халатности, поскольку ОСОБА_5 в соответствии с требованиями действовавшего на тот момент законодательства обязан был выдать ЖСК заключение о возможности целевого использования земельного участка без градостроительного согласования и не мог требовать от ЖСК «Трейдинвест» разработки градостроительного обоснования, поскольку такое согласование предусмотрено до принятия Ялтинским городским советом решения о возможности составления проекта отвода земельного участка и в случае, если лицо обязано разработать градостроительное обоснование.
По мнению апеллянта, суд не принял во внимание то, что решением Ялтинского городского совета на ЖСК «Трейдинвест» не возлагалась обязанность составления градостроительного обоснования. ОСОБА_5 выдал заключение ЖСК на основании справок Ялтинского городского управления земельных ресурсов, согласно которым отводимый ЖСК земельный участок находился на территории земель жилой и общественной застройки. Как утверждает апеллянт, отказ ОСОБА_5 выдать заключение при наличии вышеуказанных документов являлся бы незаконным, и в таких его действиях был бы состав уголовно-наказуемого деяния.
Апеллянт ссылается на показания эксперта ОСОБА_21, который в судебном заседании подтвердил такие доводы апеллянта о выдаче заключения на основании разрешения Ялтинского городского совета о разрешении составления проекта отвода и на основании справок управления земельных ресурсов, указавших категорию земель, из которых отводился земельный участок.
Апеллянт также полагает, что суд первой инстанции не принял во внимание и переходные положения Закона Украины «О размежевании земель государственной и коммунальной собственности», устанавливающие порядок определения границ населенных пунктов, в связи с чем, пришел к необоснованному выводу о виновности ОСОБА_5 в совершении преступления.
В апелляции защитник ОСОБА_1 также просит приговор в части осуждения ОСОБА_5 по ч.2 ст.367 УК Украины, и в части передачи земельного участка Верховной Раде АРК отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях ОСОБА_5 состава преступления.
В обоснование своей апелляции защитник ОСОБА_1 приводит доводы, аналогичные доводам апелляции защитника ОСОБА_6
В возражениях на апелляцию защитника ОСОБА_6 государственный обвинитель Гасенко Т.В. просит апелляцию защитника оставить без удовлетворения, утверждая, что доводы апелляции полностью опровергаются материалами дела. Также государственный обвинитель указывает на то, что апеллянт необоснованно сослался на показания эксперта в судебном заседании, указав о том, что эксперт, якобы, подтвердил выдачу заключения ОСОБА_5 на основании решения Ялтинского городского совета и справок управления земельных ресурсов. При этом государственный обвинитель указывает о том, что эксперт в судебном заседании лишь констатировал факт наличия этих документов, а не утверждал об их законности и обоснованности выданного ОСОБА_5 заключения.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего апелляцию государственного обвинителя по делу и возражавшего против апелляций защитников ОСОБА_6 и ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_5 и его защитника - адвоката ОСОБА_6, поддержавших поданные ими апелляции и просивших апелляцию государственного обвинителя оставить без удовлетворения, исследовав материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции прокурора, защитников ОСОБА_6 и ОСОБА_1 удовлетворению не подлежат, а приговор в порядке ст.365 УПК Украины подлежит изменению.
Материалами уголовного дела установлено, что суд первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследовал добытые по делу органами досудебного следствия доказательства, дал им надлежащую оценку в их совокупности и обоснованно пришел к выводу, что виновность ОСОБА_5 по эпизоду выдачи «ЖСК «Трейдинвест» заключения о возможности целевого использования земельного участка для строительства жилых домов в районе Поляны сказок в г. Ялте нашла свое подтверждение материалами дела, при этом суд также обоснованно пришел к выводу о совершении им данного преступления в результате служебной халатности.
Соглашаясь с такими выводами суда первой инстанции, коллегия судей исходит из следующего.
Осужденный ОСОБА_5 виновность в совершении преступлений, вмененных ему органами досудебного следствия, не признал, в своих показаниях ОСОБА_5 указал на то, что заключения о возможности целевого использования земельных участков, в том числе, для строительства жилых домов ЖСК «Трейдинвест» выдал на основании представленных ему справки управления земельных ресурсов, экспертизы. Выданное им заключение предоставляло право на разработку проекта землеустройства земельного участка, а не право собственности на него.
Вместе с тем, суд первой инстанции дал надлежащую оценку таким показаниям осужденного в совокупности с иными добытыми по делу доказательствами.
Согласно показаниям свидетеля ОСОБА_24 ею, как председателем ЖСК «Трейдинвест», было подготовлено заявление и сдано в Ялтинский городской совет о выдаче разрешения на составление проекта землеустройства по отводу земельного участка в районе «Поляны сказок» г. Ялты для жилой застройки. Через некоторое время в городском совете она получила решение сессии, которым ей была разрешена разработка проекта землеустройства на земельный участок ориентировочной площадью 3 га. После этого она заключила договор с ЧП «Гео - Центр» о составлении проекта землеустройства и спустя некоторое время она получила соответствующий проект. Далее Ялтинский городской совет принял решение о передаче в собственность кооперативу указанного земельного участка.
Показания свидетеля ОСОБА_24 подтверждены Решением Ялтинского городского совета №452 от 11.06.2008 года, согласно которому ЖСК «Трейдинвест» было дано разрешение на разработку проекта землеустройства по отводу земельного участка ориентировочной площадью 3 га для строительства жилых домов по адресу: г. Ялта, район «Поляна сказок», с последующей передачей в собственность. Городским советом на ЖСК «Трейдинвест» была возложена обязанность заказать в строительной организации разработку проекта землеустройства по отводу испрашиваемого земельного участка.
Согласно заключению №05/2467 от 13.10.2008 года главный архитектор г. Ялты утвердил возможность рекомендовать запрашиваемый земельный участок общей площадью 3 га для строительства жилых домов ЖСК «Трейдинвест».
Заключением судебной строительно-технической экспертизы № 3861 от 17.01.2011 г. строительство жилых домов, хозяйственных построек и сооружений на испрашиваемых земельных участках в соответствии с Генеральным планом Большой Ялты возможно только при наличии разработанного и утвержденного в соответствии с законодательством градостроительного обоснования.
При этом, согласно ответу управления главного архитектора Ялтинского городского совета от 15.03.2011 года, градостроительное обоснование относительно земельного участка, на который было утверждено заключение о возможности его целевого использования, отсутствует.
При таких обстоятельствах ОСОБА_5 должен был проверить наличие всех необходимых документов и сопоставить их с градостроительной документацией, Генеральным планом Большой Ялты, ситуационным планом, только после чего принять решение о выдаче положительного заключения о возможности целевого использования испрашиваемых ЖСК «Трейдинвест» земельных участков.
Земельный участок, в отношении которого Ялтинским городским советом впоследствии были вынесено решение о его передаче в собственность ЖСК «Трейдинвест» не находился в границах какого-либо из населенных пунктов Большой Ялты, а находился в границах населенного пункта города Ялты, в границах Ялтинского городского совета, о чем свидетельствуют выводы дополнительной судебной строительно-технической экспертизы № 4114 от 17.01.2011 г.
Указанное обстоятельство также подтверждено схемой территории Ялтинского городского совета и схемой границ Ялтинского городского совета, которые были осмотрены в ходе проведения досудебного следствия.
Доводы апелляции защитников ОСОБА_6 и ОСОБА_1 о том, что ОСОБА_5 действовал на основании Решения Ялтинского городского совета, которым ЖСК «Трейдинвест» было дано разрешение на разработку проекта землеустройства по отводу указанного земельного участка, и на основании справки Ялтинского городского управления земельных ресурсов, в соответствии с которой указанные земельные участки относятся к «Землям жилой и общественной застройки», коллегия судей не может принять во внимание, как основание для отмены приговора и оправдания ОСОБА_5 по указанного эпизоду, поскольку в соответствии с должностными обязанностями Управления главного архитектора Ялтинского городского совета, ОСОБА_5, занимавший должность начальника этого Управления, обязан осуществлять контроль за выполнением нормативных актов по вопросам архитектуры и градостроительства, осуществлять руководство деятельностью управления и несет персональную ответственность за выполнение возложенных на Управление задач.
Согласно Положению об Управлении главного архитектора Ялтинского городского совета, утвержденному решением Ялтинского городского совета №23 от 25.01.2008 года, основной задачей Управления является, в том числе, обеспечение соблюдения законодательства в сфере градостроительства, государственных стандартов, норм и правил застройки территории города, утвержденной градостроительной документацией.
Однако ОСОБА_5 не проконтролировал выполнение нормативных актов по вопросам архитектуры и градостроительства относительно соответствия указания в справке Управления земельных ресурсов Ялтинского городского совета о нахождении испрашиваемых земельных участков в составе земель жилой и общественной застройки, халатно отнесся в выполнению возложенных на него обязанностей и, не проверив объективность и соответствие действительности предоставленной ему информации относительно земельных участков, выдал заключение о возможности их целевого использования для строительного жилых домов.
При этом коллегия судей также находит обоснованными и выводы суда о том, что добытыми по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании, не нашло своего подтверждения совершение данного преступления ОСОБА_5 умышленно, путем злоупотребления им своего должностного положения, как это было вменено ему органами досудебного следствия, поскольку из показаний свидетеля ОСОБА_24 следует, что она при оформлении документов на земельный участок для ЖСК «Трейдинвест» к ОСОБА_5 с какими-либо просьбами не обращалась, с ним лично не общалась.
В ходе досудебного следствия установить лиц, которые изготовили заключение о возможности целевого использования земельного участка, не представилось возможным, а доводы апелляции прокурора, в которых он указывает о том, что данное заключение изготовила ОСОБА_19 коллегия судей находит несостоятельными, поскольку ОСОБА_19 лишь указала о техническом выполнении этих документов на компьютере на основании предоставленных ей гражданами документов без проверки их соответствия требованиям законодательства. Непосредственно лица, изготовившие эти документы, которые впоследствии были переданы ОСОБА_19 и составлены ею на компьютере, установлены не были, в связи с чем, достаточных данных, которые позволили бы суду утверждать, что все действия ОСОБА_5 были вызваны личной заинтересованностью либо его действия были направлены в интересах третьих лиц, и он осознавал несоответствие утвержденного им заключения о возможности целевого использования земельных участков для строительства жилых домов фактическим обстоятельствам, а именно тому, что эти земельные участки в действительности не могут быть использованы для заявленных ЖСК «Трейдинвест» требований, по делу добыто не было.
Доводы апелляции прокурора о том, что Решение Ялтинского городского совета носит рекомендательный характер и ОСОБА_5 не мог руководствоваться им как обязательным основанием для выдачи положительного заключения, в силу чего его действия по выдаче положительного заключения содержат в себе признаки умышленного злоупотребления им своим служебным положением, коллегия судей также находит несостоятельными, поскольку суд первой инстанции дал этому обстоятельству надлежащую оценку, указав о том, что ОСОБА_5 в своей деятельности должен был руководствоваться нормативными актами по вопросам архитектуры и градостроительства. При этом сам факт необязательности для ОСОБА_5 указанного решения Ялтинского городского совета не может свидетельствовать об умысле осужденного на выдачу положительного заключения именно путем злоупотребления им своим служебным положением, а лишь подтверждает несоответствие действий ОСОБА_5 требованиям законодательства, в частности, его служебным обязанностям по проверке соответствия представленных ему документов градостроительной документации.
Коллегия судей не может согласиться и с доводами апелляции прокурора о том, что ОСОБА_5 подтвердил, что он знал о невозможности использования земельных участков в районе «Поляна сказок»в г. Ялте для строительства жилых домов, поскольку в судебном заседании ОСОБА_5 полностью отрицал факт совершения им преступления и указал о том, что он действовал в соответствии с требованиями закона и при утверждении заключения исходил из представленных ему документов на эти земельные участки.
Что касается стоимости переданных в собственность ЖСК «Трейдинвест» земельных участков, то рыночная стоимость земельных участков на момент их передачи в собственность ОК «ЖСК «Трейдинвест» составила 9939706 грн., что подтверждено заключением судебной строительно-технической экспертизы № 3861 от 17.01.2011 г.
С учетом указанного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что добытыми по делу доказательствами не нашло своего подтверждения совершения ОСОБА_5 преступления, предусмотренного ч.2 ст.364 УК Украины, а именно злоупотребление им своим должностным положением, то есть умышленное, в интересах третьих лиц, использование должностным лицом служебного положения вопреки интересам службы, повлекшее тяжкие последствия, а в его действиях имеются признаки иного состава преступления - должностной халатности, что полностью подтверждено добытыми по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами, и суд обоснованно квалифицировал его действия по эпизоду утверждения и выдачи положительного заключения о возможности целевого использования ЖСК «Трейдинвест» земельных участков в районе «Поляны сказок» в г. Ялте для строительства жилых домов по ч.2 ст.367 УК Украины, как невыполнение или ненадлежащее выполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие халатного отношения к ним, которое причинило существенный вред охраняемым законом государственным интересам, повлекшее тяжкие последствия.
При таких обстоятельствах, доводы апелляции защитников ОСОБА_6 и ОСОБА_1 об отсутствии в действиях ОСОБА_5 состава какого-либо преступления коллегия судей находит несостоятельными, суд первой инстанции также обоснованно возвратил указанные спорные земельные участки в собственность Верховной Рады АРК, и оснований для удовлетворения апелляций защитников коллегия судей не находит.
Кроме того, суд первой инстанции обоснованно оправдал ОСОБА_5 по указанному эпизоду по ч.2 ст.366 УК Украины, поскольку судом было установлено совершение осужденным вышеуказанных действий по утверждению и выдаче положительного заключения по халатности, что исключает умысел ОСОБА_5 на совершение служебного подлога путем подписании им указанного утвержденного и выданного ЖСК «Трейдинвест» положительного заключения о возможности целевого использования земельных участков для жилой застройки.
С учетом указанного, апелляция прокурора в части необоснованной переквалификации действий ОСОБА_5 по эпизоду выдачи ЖСК «Трейдинвест» положительного заключения о возможности целевого использования земельных участков для жилой застройки с ч.2 ст.364 УК Украины на ч.2 ст.367 УК Украины, и оправдания по этому же эпизоду по ч.2 ст.366 УК Украины удовлетворению не подлежит.
Коллегия судей также находит несостоятельными доводы апелляции прокурора о том, что суд необоснованно исключил из обвинения ОСОБА_5 эпизод утверждения и выдачи заключений о возможности целевого использования земельных участков ОСОБА_11.
Так, по указанному эпизоду ОСОБА_5 показал, что основаниями для предоставления ОСОБА_11 земельного участка послужили её обращения во все инстанции относительно аварийности её дома. Решением сессии №2939 от 14 марта 2006 года ей было дано разрешение на составление проекта землеотвода. Оригинал заключения о возможности предоставления земельного участка ОСОБА_11 был подписан главным специалистом по развитию территории ОСОБА_26. Проверить соответствие выделяемого участка генеральному плану Большой Ялты не представлялось возможным, поскольку на момент решения указанного вопроса Генеральный план Большой Ялты не был утвержден. Данных о том, что испрашиваемый земельный участок находился на территории земель санатория «Ай - Петри» не поступало.
Из материалов дела действительно было установлено, что выданный ОСОБА_11 земельный участок находился на территории санатория «Ай-Петри», что подтверждено выводами судебной строительно-технической экспертизы, а также постановлением Ялтинского городского суда, которым решение Кореизского поселкового совета №744 от 17.03.2010 года «Об утверждении проекта землеустройства по отводу земельного участка в собственность ОСОБА_11 для строительства и обслуживания жилого дома, хозяйственных сооружений по адресу: АДРЕСА_3 было признано незаконным и отменено, а государственный акт о праве собственности на указанный земельный участок отменен.
Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно указал о том, что в действиях ОСОБА_5 по указанному эпизоду отсутствует состав преступления, вмененного ему органами досудебного следствия, поскольку материалами дела было установлено, что в результате выдачи ОСОБА_11 заключения о возможности жилой застройки земельного участка не наступило каких-либо последствий, существенного вреда причинено не было.
Такие выводы суда первой инстанции подтверждены письмом главного врача санатория «Ай-Петри», из которого следует, что материального ущерба в результате выделения земли ОСОБА_11 санаторию не причинено.
Согласно данным протокола осмотра места происшествия на выделенном ОСОБА_11 земельном участке ведется строительство корпуса санаторием «Ай-Петри», что исключает возможность использования этого участка ОСОБА_11 для строительства жилого дома. Об этом также указала и сама ОСОБА_11.
Также суд первой инстанции обоснованно критически оценил показания свидетеля ОСОБА_26, указавшего в судебном заседании о том, что он сообщал ОСОБА_5 о невозможности жилой застройки испрашиваемого участка. Соглашаясь с выводами суда, коллегия судей учитывает то, что такие показания свидетеля полностью опровергаются заключением о возможности целевого использования земельного участка для жилой застройки, на котором имеется подпись свидетеля, который завизировал соответствие заключения требованиям градостроительной документации.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что данный эпизод подлежит исключению из обвинения ОСОБА_5, поскольку в действиях приступы отсутствуют все элементы объективной стороны вмененного ему состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.364 УК Украины.
Что же касается эпизодов утверждения и выдачи заключений о возможности закрепления земельных участков за ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, то суд первой инстанции также дал надлежащую оценку всем добытым по делу доказательствам в их совокупности и обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях ОСОБА_5 по указанным эпизодам не усматривается состава вмененного ему органами досудебного следствия преступления.
Коллегия судей находит такие выводы суда обоснованными, а доводы апелляции прокурора в этой части такими, что не подлежат удовлетворению.
Так, из показаний осужденного ОСОБА_5 следует, что все земельные участки, которые были выделены указанным лицам, находились в пределах пгт. Виноградное и при разрешении вопроса об утверждении заключения о возможности их предоставления гражданам он руководствовался генеральным планом пгт. Виноградное. Согласно генеральному плану пгт. Виноградное все испрашиваемые земельные участки входили в состав земель жилой застройки. На тот момент генеральный план Большой Ялты утвержден не был, градостроительная документация состояла из схемы генерального плана пгт. Виноградное и проекта установления границ поселка.
Суд первой инстанции, исключив из обвинения ОСОБА_5 указанные эпизоды, обоснованно пришел к выводу, что имеющейся на момент выдачи гражданам ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 заключения о возможности целевого использования земельных участков градостроительной документацией не были однозначно установлены границы пгт. Виноградное и земель природно-заповедного фонда, в связи с чем, в действиях ОСОБА_5 отсутствует как субъективные признаки состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.364 УК Украины, так и признаки объективной стороны данного преступления.
Так, на момент выдачи заключения по испрашиваемым земельным участкам действовали решение 27-й сессии 4-го созыва Ливадийского поселкового совета от 19.04.2005 года, которым были внесены изменения в п.1 решения 24-й сессии 4-го созыва Ливадийского поселкового света от 24.12.2004 года и утверждена схема генерального плана пгт. Виноградное и утвержден проект землеустройства по установлению границ пгт. Виноградное, а также решение Верховной Рады АРК от 22.06.2005 года, которым утверждены границы населенного пункта пгт. Виноградное Ливадийского поселкового совета. Указанные решения были приняты в соответствии с требованиями ч.2 ст.174 Земельного кодекса Украины.
Органами досудебного следствия ОСОБА_5 было вменено то, что выданные им заключения на земельные участки, переданные гражданам ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 для жилой застройки, не соответствовали требованиям Генерального плана Большой Ялты.
Вместе с тем, и заключение судебной строительно-технической экспертизы, и приговор Ялтинского городского суда от 30.03.2011 года, оставленный без изменения определением Апелляционного суда АРК от 24.05.2011 года по уголовному делу в отношении ОСОБА_27, по этим же эпизодам, установлено, что категорически установить принадлежность выделенных земельных участков к той или иной категории земель невозможно без исследования материалов лесоустройства. При определении целевого назначения указанных земельных участков исходили из установленных местными органами самоуправления границ населенного пункта пгт. Виноградное, в пределах которого эти земельные участки и находились.
Суд первой инстанции также обоснованно указал о том, что при проведении проверки законности выдачи положительных заключений ОСОБА_5 органы досудебного следствия исходили из градостроительной документации, действующей на момент этой проверки и не приняли во внимание, что на момент выдачи этих заключений действовали иные нормативно-правовые акты, в связи с чем, заключение проведенных по делу судебных строительно-технических экспертиз, установивших принадлежность выделенных земельных участков землям природно-заповедного фонда, не могут быть приняты во внимание как доказательства виновности ОСОБА_5 в умышленной выдаче положительных заключений гражданам ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 о возможности целевого использования земельных участков для жилой застройки.
Коллегия судей находит такие выводы суда первой инстанции обоснованными, поскольку они соответствуют требованиям уголовного закона и эти выводы суда основаны на всестороннем, полном и объективном исследовании всех доказательств по делу в их совокупности.
При таких обстоятельствах, доводы апелляции прокурора о том, что необоснованно исключил из обвинения ОСОБА_5 эпизоды выдачи гражданам ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 заключений о возможности использования земельных участков по целевому назначению, коллегия судей находит несостоятельными.
Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу и о том, что из обвинения ОСОБА_5 подлежит исключению эпизод выдачи им положительного заключения о возможности целевого использования земельного участка для жилой застройки ЧП «АИР - Макс», как такой, что не нашел своего подтверждения материалами дела.
При этом суд исходил из того, что предъявленное ОСОБА_5 обвинение основывалось на том, что переданные ЧП «Аир - Макс» земельные участки располагались на землях, отведенных для санатория «Ливадия», и предоставление земельного участка для жилой застройки противоречит Генеральному плану Большой Ялты, который имеет преимущество перед Детальным планом территории центральной части г. Ялты. Из материалов дела судом было установлено, что земельные участки, которые были выделены ЧП «Аир - Макс», ранее были выведены решением Ялтинского городского совета №170 от 14.12.2007 года из земель, находящихся в пользовании санатория «Ливадия», и переведены в земли запаса Ялтинского городского совета с отнесением этих земель категории земель жилой и общественной застройки. Основанием для прекращения права пользования земельными участками явился добровольный отказ санатория «Ливадия» от них.
Прокурором АРК решения Ялтинского городского совета о прекращении права пользования земельными участками санаторием «Ливадия», а также переводе земель в категорию жилой и общественной застройки, были обжалованы в Хозяйственный суд АРК, однако решением Хозяйственного суда АРК от 16.03.2011 года указанные решения были признаны законными и в удовлетворении иска прокурора было отказано.
Поскольку обвинение ОСОБА_5 по данному эпизоду строилось исключительно на том, что земельные участки не относились к землям, предназначенным для их жилой застройки, и, утверждая заключение о возможности использования этих земельных участков для целевого строительства он согласно обвинению должен был исходить только из Генерального плана Большой Ялты, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что такое обвинение не основано на требованиях закона, так как законность установления категории оспариваемых земель к числу земель жилой и общественной застройки установлена решениями судов, вступившими в законную силу. Исходя из этого, при утверждении заключения о целевом использовании земель ЧП «Аир - Макс» ОСОБА_5 руководствовался вступившими в законную силу решениями местного органа самоуправления, в соответствии с которым категория спорного земельного участка была определена как земли для жилой и общественной застройки.
Законных оснований, предусмотренных Законами Украины «О планировании и застройке территорий», «Об основах градостроительства», «Об архитектурной деятельности», «О местном самоуправлении в Украине», Земельным кодексом Украины для отказа в выдаче заключения о возможности использования ЧП «Аир - Макс» земельных участков по их целевому назначению для жилой застройки при установленных судом первой инстанции обстоятельствах, у ОСОБА_5 не имелось.
С учетом указанного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что совершение ОСОБА_5 преступления, а именно злоупотребление им своим должностным положением в интересах третьих лиц при выдаче ЧП «Аир - Макс» заключения о возможности использования земельных участков по адресу: АДРЕСА_2 по целевому назначению, не нашло своего подтверждения материалами уголовного дела.
Принимая во внимание, что коллегия судей находит обоснованным выводы суда об отсутствии в действиях ОСОБА_5 по указанным эпизодам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.364 УК Украины, то, как следствие, выводы суда первой инстанции о том, что ОСОБА_5 подлежит оправданию по указанным эпизодам и по обвинению в совершении им преступления, предусмотренного ч.2 ст.366 УК Украины, как способа совершения ОСОБА_5 преступления, предусмотренного ч.2 ст.364 УК Украины, также являются обоснованными.
С учетом вышеуказанного, доводы апелляции прокурора о том, что суд не дал оценки всем доказательствам по делу, вследствие чего необоснованно оправдал по ч.2 ст.366 УК Украины, коллегия судей находит несостоятельными.
Принимая во внимание все изложенное, коллегия судей находит апелляции защитников ОСОБА_6. ОСОБА_1, прокурора Гасенко Т.В. не подлежащими удовлетворению.
Вместе с тем, коллегия судей полагает необходимым в порядке ст.365 УПК Украины изменить приговор суда в части назначенного ОСОБА_5 наказания.
Так, при назначении ОСОБА_5 наказания по ч.2 ст.367 УК Украины суд обоснованно указал о том, что совершенное им преступление относится к преступлениям средней тяжести.
Согласно данным о личности осужденного по месту жительства он характеризуется исключительно с положительной стороны.
Коллегия судей также соглашается с судом первой инстанции в том, что совершение ОСОБА_5 преступления впервые можно признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства.
Обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не установлено.
С учетом обстоятельств совершения ОСОБА_5 преступления, данных о личности осужденного, степени общественной опасности содеянного, коллегия судей находит, что назначенная ОСОБА_5 мера основного наказания с освобождением его от его отбывания с испытанием и возложением обязанностей в порядке ст.76 УК Украины соответствует требованиям ст.65 УК Украины.
Вместе с тем, коллегия судей полагает, что суд при назначении ОСОБА_5 дополнительного наказания в виде лишения его права занимать руководящие должности в органах архитектуры, не учел то, что по делу фактически отсутствует ущерб, поскольку земельные участки были возвращены в собственность территориальной громады, необратимых последствий в результате совершенных осужденным действий не наступило. Кроме того, принимая во внимание данные о личности осужденного, который по месту работы не только положительно характеризуется, но имеет поощрения за свой добросовестный труд, заслуги перед территориальной громадой и государством, коллегия судей полагает необходимым применить к ОСОБА_5 ст.69 УК Украины в части дополнительного наказания, поскольку полагает нецелесообразным лишать его права занимать руководящие должности в органах архитектуры.
По мнению коллегия судей такое наказание будет соответствовать требованиям уголовного закона, являться необходимым и достаточным для его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, безусловно влекущих отмену приговора, по делу не установлено.
С учетом указанного, апелляции защитников ОСОБА_6. ОСОБА_1, прокурора Гасенко Т.В. удовлетворению не подлежат, а приговор суда в порядке ст.365 УПК Украины подлежит изменению.
Руководствуясь ст.ст.365-366, 370 УПК Украины, коллегия судей,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции прокурора Гасенко Т.В., защитников - адвокатов ОСОБА_6 и ОСОБА_1 - оставить без удовлетворения.
В порядке ст.365 УПК Украины приговор Алуштинского городского суда от 02.02.2012 года в отношении ОСОБА_5 в части назначенного ему наказания изменить.
Смягчить ОСОБА_5 наказание с применением ст.69 УК Украины и считать его осужденным по ч.2 ст.367 УК Украины с применением ст.69 УК Украины к 3 (трем) годам лишения свободы без лишения права занимать руководящие должности в органах архитектуры и со штрафом в сумме 1700 грн., освобожденным от отбывания основного наказания в соответствии со ст.75 УК Украины с испытанием на 1 год и с возложением на него обязанностей, предусмотренных ст.76 УК Украины, не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения уголовно-исполнительной инспекции.
В остальной части этот же приговор - оставить без изменения.
С У Д Ь И:
/Капустина Л.П./ /Петюшева Н.Н./ /Кунцов В.А./