О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

Дело № 11/0190/539/2012 Доповідач : Корольов М.Ф.

20.03.2012 Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе:

ПредседательствующегоКоролева М.Ф.,

СудейРадионова И.И.,Погребняка С.Н.

с участием прокурораСулеймановой Д.Н.,

осужденного ОСОБА_5

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_5 на приговор Евпаторийского городского суда АР Крым от 31 октября 2011 года, которым

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Евпатории, гражданин Украины, имеющий среднее образование, не работающий, не женатый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1 ранее судимый:

- 15 декабря 1993 года Евпаторийским городским судом по ч. 3 ст. 140 УК Украины (в редакции 1960 года) к 3 годам лишения свободы;

- 25 июня 1997 года Евпаторийским городским судом по ч. 1 ст. 196-1 УК Украины (в редакции 1960 года) к 1 году исправительных работ, дополнительная мера наказания удержание 15 % заработка;

- 05 марта 1998 года Евпаторийским городским судом по ч. 2 ст. 30 УК Украины (в редакции 1960 года) к 10 месяцам 16 дням лишения свободы;

- 03 июля 1998 года Сакским горрайонным судом по ст.ст. 17 ч. 2, 140 ч. 2, 43 УК Украины (в редакции 1960 года) к 1 году 3 месяцам лишения свободы;

- 02 апреля 1999 года Евпаторийским городским судом по ст. 206 ч. 1 УК Украины (в редакции 1960 года) к 06 месяцам лишения свободы;

- 23 июня 1999 года Евпаторийским городским судом по ст. 102, 42 ч. 3 УК Украины (в редакции 1960 года) к 1 году 4 месяцам лишения свободы;

- 18 декабря 2000 года Евпаторийским городским судом по ст. 229-6 ч. 1 УК Украины (в редакции 1960 года) к 06 месяцам лишения свободы;

- 27 июля 2001 года Евпаторийским городским судом по ст. 81 ч. 3, 42 ч. 3 УК Украины (в редакции 1960 года) к 3 годам 7 месяцам лишения свободы;

- 31 октября 2005 года Евпаторийским городским судом по ст. 317 ч. 1 УК Украины к 3 годам лишения свободы;

- 12 марта 2011 года Евпаторийским городским судом по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытанием на 1 год 6 месяцев;

- 25 июня 2011 года Евпаторийским городским судом по ст. 309 ч. 2, ст. 71 УК Украины к 1 году лишения свободы;

- 19 июля 2011 года Сакским горрайонным судом по ст. 309 ч. 2, ст. 70 ч. 4 УК Украины к 3 годам лишения свободы;

осуждён по ч. 1 ст. 307 УК Украины к 5 годам шести месяцам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества;

- по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 311 УК Украины к двум годам ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 317 УК Украины к 3 годам лишения свободы;

в соответствии со ст. 70 ч. 1 УК Украины назначено наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества;

в соответствии со ст. 70 ч. 4 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного по приговору Сакского горрайонного суда АР Крым от 19.07.2011 года и окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества;

взысканы с ОСОБА_5 судебные издержки за проведение дактилоскопической экспертизы в размере 117 грн. 20 коп. в доход НИЭКЦ при УМВД Украины на Приднепровской железной дороге, за проведение судебных экспертиз наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и судебной экспертизы специальных химических веществ в размере 1999 грн. 68 коп. в доход НИЭКЦ ГУ МВД Украины в АР Крым.

Согласно приговору, ОСОБА_5 в конце октября 2010 года, находясь на старом кладбище, расположенном в г. Евпатории, обнаружил дикорастущий куст конопли, после чего, достоверно зная о свойствах данного наркосодержащего растения и осознавая противоправность своих действий, с целью незаконного изготовления наркотического средства марихуаны, сорвал обнаруженный куст конопли и приехал на рейсовом автобусе по месту своего жительства, где высушил и измельчил сорванный куст конопли. Изготовленное наркотическое средство - марихуану, стал хранить у себя по месту своего жительства для личного употребления, без цели сбыта.

08 июня 2011 года в период с 14 часов 30 минут по 18 часов 00 минут по постановлению Евпаторийского городского суда от 08.06.2011 года сотрудниками милиции был проведен обыск по месту жительства ОСОБА_5, в ходе котрого в деревянном сундуке был обнаружен бумажный сверток с веществом растительного происхождения в высушенном и измельченном виде, являющееся особо опасным наркотическим средством каннабис (марихуана) весом 7.4 грамма в пересчете на сухое вещество, которое незаконно приобрел, изготовил, перевез и хранил для личного употребления, без цели сбыта повторно.

Кроме того, в марте 2011 года, ОСОБА_5, находясь на рынке «Универсам» в г. Евпатории, у неустановленного следствием лица приобрел за 25 грн. стеклянный флакон коричневого цвета емкостью 200 мл. содержащий прекурсор - соляную кислоту, свойства которого ему достоверно были известны, после чего, приобретенный прекурсор - флакон с соляной кислотой, принес по месту своего жительства, где стал хранить с целью его использования для изготовления психотропного вещества.

После чего, в период времени с марта 2011 года по 08 июня 2011 года приобретенный прекурсор - соляную кислоту использовал при изготовлении психотропного вещества кустарно изготовленного препарата из эфедрина (псевдоэфедрина), а оставшуюся часть поместил на хранение в медицинский инъекционный шприц объемом 5 мл. и оставил хранить по месту своего жительства.

08 июня 2011 года в ходе обыска по месту жительства ОСОБА_5 был обнаружен медицинский инъекционный шприц объемом 5 мл., с жидкостью объемом 0,3 мл., которая является соляной кислотой и относится к прекурсорам, который ОСОБА_5 незаконно приобрел и хранил по месту своего жительства с целью его использования для изготовления психотропного вещества кустарно изготовленного препарата из эфедрина (псевдоэфедрина).

Кроме того, 06 мая 2011 года ОСОБА_5 имея умысел на изготовление особо опасного психотропного вещества первитин, с целью сбыта, находясь по месту своего жительства из подручных средств: сиропа Трайфет», медицинского йода, соляной кислоты, моющего средства «Крот», бензина путем смешивания и выпаривания данных компонентов, изготовил психотропное вещество первитин с целью сбыта ОСОБА_6

После чего, в этот же день ОСОБА_5 имея умысел на незаконный сбыт изготовленного психотропного вещества, с целью получения денежных средств и осознавая противоправность своих действий, находясь по месту своего жительства, незаконно сбыл изготовленное психотропное вещество первитин ОСОБА_6 за 50 грн.

В этот же день ОСОБА_6, находясь на железнодорожном вокзале ст. Евпатория-Курорт был задержан сотрудниками милиции, и доставлен в ЛО на ст. Евпатория-Курорт, где при личном досмотре в одежде был обнаружен и изъят медицинский инъекционный шприц объемом 5 мл. с жидкостью объемом 0,8 мл., содержащая особо опасное психотропное вещество кустарно изготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрина) весом 0,0474 грамма (в пересчете на сухое вещество), которое ОСОБА_6 незаконно приобрел у ОСОБА_5 и хранил при себе с целью личного употребления без цели сбыта.

Кроме того, 28 мая 2011 года ОСОБА_5 повторно, с целью сбыта, находясь по месту своего жительства, изготовил психотропное вещество первитин с целью сбыта ОСОБА_7

После чего в этот же лень незаконно сбыл указанное вещество ОСОБА_7 за 50 грн., позже в ходе оперативной закупки у ОСОБА_7 был изъят медицинский инъекционный шприц объемом 5 мл. с жидкостью объемом 2,3 мл., которая содержит особо опасное психотропное вещество кустарно изготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрина) в количестве 0,0253 грамма.

Кроме того, 03 июня 2011 года ОСОБА_5, находясь по месту своего жительства, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества, вновь изготовил психотропное вещество первитин с целью сбыта ОСОБА_8 и позже сбыл указанное вещество последнему.

В этот же день ОСОБА_8, находясь на железнодорожном вокзале ст. Евпатория-Курорт был задержан сотрудниками милиции, и доставлен в ЛО на ст. Евпатория-Курорт, где при личном досмотре в одежде был обнаружен и изъят отрезок медицинского инъекционного шприца объемом 2 мл. с жидкостью объемом 1,6 мл. которая содержит особо опасное психотропное вещество кустарно изготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрина) в количестве 0,0384 грамма, которое ОСОБА_8 незаконно приобрел у ОСОБА_5 и хранил при себе с целью личного употребления без цели сбыта.

08 июня 2011 года ОСОБА_5 повторно, с целью сбыта, находясь по месту своего жительства, изготовил психотропное вещество первитин с целью сбыта ОСОБА_7, и после чего сбыл ОСОБА_7 указанное вещество за 50 грн. В ходе оперативной закупки у ОСОБА_7 был изъят медицинский инъекционный шприц объемом 10 мл. с жидкостью объемом 2,3 мл., которая содержит особо опасное психотропное вещество кустарно изготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрина) в количестве 0,1242 грамма.

Кроме того, 08 июня 2011 года ОСОБА_5 находясь по месту своего жительства после сбыта ОСОБА_7 особо опасного вещества - первитин, предоставил последнему помещение указанной квартиры для незаконного употребления психотропного вещества, где ОСОБА_7 и употребил указанное вещество. В этот же день ОСОБА_7 будучи освидетельствован в Евпаторийской наркологической больнице №2, находился в состоянии опьянения, вследствие употребления психотропных веществ.

В первой апелляции осужденный ОСОБА_5 просит приговор суда отменить производство по уголовному делу прекратить, мотивируя свои доводы тем, что преступления он не совершал, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Во второй апелляции осужденный ОСОБА_5 просит приговор суда отменить и смягчить назначенное ему наказание.

В дополнениях к апелляции осужденный ОСОБА_5 просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на дополнительное расследование, ввиду того, что досудебное и судебное следствие были проведены односторонне и с нарушением требований уголовного закона.

В судебном заседании апелляционной инстанции ОСОБА_5 поддержал доводы своих апелляций, просил отменить приговор и дело направить на дополнительное расследование, ссылаясь на то, что органы досудебного следствия и суд неправильно установили обстоятельства дела, вследствие чего он необоснованно признан виновным в изготовлении и сбыте психотропных веществ.

Прокурор в ходе проведенного коллегией апелляционного суда судебного следствия полагал, что по делу ОСОБА_5 необходимо назначить и провести повторную судебную экспертизу с учетом изменений, внесенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011 года № 796, а также в порядке ст. 3151 УПК Украины дать судебное поручение прокурору о проверке показаний ОСОБА_5 о применении к нему работниками милиции незаконных методов дознания и принуждение его к незаконному изготовлению и сбыту наркотических средств.

Проверив доводы апелляций и материалы дела, коллегия пришла к выводу о том, что апелляция ОСОБА_5 об отмене приговора и направлении дела на дополнительное расследование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.

Согласно ст. 22 УПК Украины прокурор, следователь и лицо, ведущее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как изобличающие, так и опровергающие обвинение обстоятельства.

По настоящему делу органы досудебного следствия и суд первой инстанции выполнили эти требования закона не в полной мере.

Кроме того, на момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции возникли обстоятельства, требующие уточнения формулировки обвинения в соответствии с требованиями ст. 132 УПК Украины, для чего необходимо проведение ряда следственных действий.

Как следует из материалов уголовного дела, в нем имеется постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по ст. 309 ч. 2 УК Украины на основании ст. 6 п. 2 УПК Украины от 28 июля 2011 года (т. 1 л.д. 227-228).

В материалах дела нет постановления об отмене указанного постановления. В соответствии со ст. 6 п. 11 УПК Украины наличие в деле неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела препятствует проведению досудебного следствия по тому же факту предъявлению обвинения, судебному рассмотрению и постановлению обвинительного приговора.

Как следует из протокола судебного заседания и показаний ОСОБА_5 на судебном следствии в апелляционной инстанции он, не признав обвинение в сбыте психотропных веществ, заявил о том, что работники милиции избивали его и принуждали к изготовлению и сбыту психотропных веществ лицам, на которых они укажут.

Он вынужден был совершать эти действия, а когда решил отказаться выполнять требования работников милиции, последние сфальсифицировали в отношении него уголовное дело по сбыту психотропных веществ.

Эти показания ОСОБА_5 фактически являются заявлением о преступлении и подлежали тщательной проверке.

В деле имеется копия сообщения заместителя Крымского транспортного прокурора об отсутствии оснований для принятия мер реагирования по обращению ОСОБА_5, однако, данное сообщение не может заменить надлежащей проверки прокурором заявления о преступлении с принятием надлежащего процессуального решения в порядке ст. 97 УПК Украины.

Отсутствие в деле такого постановления свидетельствует о том, что проверка показаний ОСОБА_5 надлежащим образом не проведена.

Без выполнения указанных действий суд первой инстанции не мог постановить обоснованный приговор, поскольку вопрос о соблюдении процессуальных требований при расследовании дела ОСОБА_5 не разрешен и его жалобы на многочисленные нарушения закона прокурором не рассмотрены.

Признав ОСОБА_5 виновным в незаконном изготовлении и сбыте психотропных веществ, суд в приговоре сослался на заключение судебно-химической экспертизы от 27.06.2011 года, 20.07.2011 года о том, что предметом продажи ОСОБА_5 было особо опасное психотропное вещество - препарат, кустарно изготовленный из эфедрина, в состав которого входит первитин.

Однако, постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011 года № 796 из списка № 2 Таблицы 1«Особо опасные психотропные вещества, оборот которых запрещен» исключена позиция «Кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина или препараты которые их содержат».

Для решения вопроса о наличии события и состава преступления необходима повторная судебно-химическая экспертиза, следствием которой может быть необходимость изменения формулировки обвинения и проведения дополнительных следственных действий.

В соответствии с требованиями ст. 161 УПК Украины о состязательности и диспозитивности рассмотрения дел на суд возложена функция рассмотрения дела, в связи с чем суд не вправе заниматься отыскиванием и сбором доказательств по делу и заменять в своей деятельности органы досудебного следствия.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365-366 УПК Украины, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции ОСОБА_5 об отмене приговора и направлении на дополнительное расследование удовлетворить.

Приговор Евпаторийского городского суда АР Крым от 31 октября 2011 года в отношении ОСОБА_5 отменить.

Уголовное дело ОСОБА_5 направить Крымскому транспортному прокурору для организации дополнительного расследования.

Судьи:

Королев М.Ф. Радионов И.И. Погребняк С.Н.