Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/538/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Крімченко С.А.

Категорія - ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Широкоряд Р. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

головуючого - судді Осєтрова В.І.,

суддів Широкоряда Р.В., Новіцького Е.Й.,

за участю прокурора Грозан А.В.,

засудженого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кіровограді кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Бобринець Кіровоградської області, українця, громадянина України, розлученого, не працюючого, з професійно-технічною освітою, проживаючого в АДРЕСА_2, судимого 07.07.2006 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.07.2006 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Суд визнав винним та засудив ОСОБА_3 за те, що він 27 травня 2007 року близько 20.30 години, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_4, з даної квартири таємно повторно викрав телевізор «Самсунг 21к5»вартістю 666 грн., та шерстяну ковдру вартістю 88 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 754 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Засуджений в своїй апеляції з доповненнями до неї просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2011 року скасувати, провадження в справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Свої вимоги мотивує тим, що вирок необґрунтований та винесений з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону. Так, по даній справі відсутні речові докази та документи, які б підтверджували їх наявність (технічний паспорт на телевізор, документи, які підтверджують право власності потерпілого на телевізор). Його клопотання про огляд речового доказу - телевізора в судовому засіданні відхилялись та взагалі не відображені в протоколі судового засідання. Також в протоколі відсутня його заява від 12.12.2011 року про необ'єктивність та особисту зацікавленість обвинувача ОСОБА_1. із зазначенням обставин, які виключають його участь у розгляді справи. У зв'язку з цим він написав зауваження на протокол судового засідання. Крім того, викладені у вироку обставини не відповідають дійсності, оскільки він не мав умислу на викрадення телевізора, а лише намагався віднести його майстру, оскільки випадково пошкодив. Крім того, зауважив, що покарання за вироком від 07.07.2006 року відбув повністю, про що свідчить постанова Олександрійського міськрайонного суду від 06.01.2012 року, тому частина покарання за вказаним вироком приєднана незаконно.

Заслухавши доповідача, у дебатах засудженого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію, прокурора, який просив апеляцію засудженого залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції -скасуванню, з наступних підстав.

У зв'язку із скасуванням вироку суду із-за грубого порушення вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини підсудного та кваліфікації інкримінованого йому злочину не входить.

Допитаний судом першої інстанції ОСОБА_3 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не визнав.

В апеляції засуджений посилався на допущення судом першої інстанції під час судового розгляду справи істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, зокрема щодо неповноти протоколу судового засідання, невирішення питання щодо відводу державного обвинувача та слухання справи без участі в засіданні прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_3 23.03.2012 року подав зауваження на протокол судового засідання (т.2 а.с.103), в яких зазначив, що в протоколі судового засідання відсутні його заяви на огляд речового доказу - телевізора, останній раз він заявляв про це при допиті свідка ОСОБА_5, під час виникнення спору щодо технічного та зовнішнього вигляду телевізора. Також відсутня заява стосовно особистої зацікавленості обвинувача ОСОБА_1. стосовно цієї справи із зазначенням конкретних причин і обставин за якими слід було усунути від справи вказаного обвинувача. Крім того, в протоколі не відображено, що після оголошення ним вищевказаної заяви обвинувач ОСОБА_1. покинув зал судового засідання та навіть не був присутнім під час проголошення вироку, чим порушив правила проведення судових засідань.

Відповідно до вимог ч.2 ст.88-1 КПК України, суд розглядає зауваження на протокол судового засідання і в разі згоди із зауваженнями посвідчує їх правильність.

27.03.2012 року суддею Крімченко С.А. було засвідчено правильність вказаних зауважень.(т.2 а.с.103), таким чином встановивлено, що під час судового розгляду справи, судом не було вирішено питання, щодо відводу прокурора, а також, судове засідання суд провів без участі прокурора.

Згідно ст. 58 КПК України, питання щодо відводу прокурора вирішується cудом, який розглядає справу за правилами, передбаченими статтями 54 і 56 КПК України.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 54 КПК України, прокурор не може брати участі у розгляді кримінальної справи при наявності обставин, які викликають сумнів в його об'єктивності.

Однак, в порушення зазначених норм КПК України, судом першої інстанції на вимогу підсудного ОСОБА_3, дане питання не вирішено, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Крім того, відповідно до ст. 264 КПК України, участь прокурора в судовому засіданні є обов'язковою при розгляді справ за державним обвинуваченням.

Проте, як встановлено під час апеляційного розгляду справи, і вказаний факт визнаний суддею Крімченко С.А., яка засвідчила зауваження засудженого на протокол судового засідання, прокурор протягом певного часу був відсутній у судовому засіданні 12 грудня 2011 року.

Так, з протоколу судового засідання, яке відбулося 12.12.2011 року (т. 2 а.с 79-80) і тривало з 15.00 години до 17.00 години, вбачається, що прокурор протягом всього цього часу перебував у судовому засіданні, тоді як суддя посвідчуючи зауваження на протокол визнала факт відсутності останнього в судовому засіданні протягом певного часу.

Зазначені вище порушення вимог Кримінально-процесуального кодексу України, відповідно ст.370 цього Кодексу, є істотним порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкоджають повному та всебічному розгляду справи і постановлення законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

За таких обставин, вирок Олександрійського міськрайонного суду від 12 грудня 2011 року відносно ОСОБА_3, підлягає безумовному скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно усунути допущені під час судового слідства порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, ретельно дослідити обставини та докази по справі з точки зору їх достовірності і достатності, перевірити доводи заявлених ОСОБА_3 клопотань, дати їм належну правову оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог ст.327 КПК України.

Крім цього, суду першої інстанції необхідно перевірити та встановити, чи був засуджений ОСОБА_3, звільнений від відбуття покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.07.2006 року, в порядку ч.1 ст.78 КК України, на що він посилається в своїй апеляції, оскільки в разі звільнення ОСОБА_3, від призначеного йому покарання за попереднім вироком, та наявності не скасованої постанови суду, дії останнього в разі доведення його вини, підлягають кваліфікації за ч.1 ст.185 КК України.

Міра запобіжного заходу, взяття під варту, відповідає характеру та тяжкості злочину інкримінованого засудженому, його особі і підстав для зміни раніше обраного запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2011 року, відносно ОСОБА_3 - скасувати, а справу направити в Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити без змін -утримання під вартою.

Судді: