Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/576/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Бойко П.М.

Категорія - ст. 185 ч. 2 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Широкоряд Р. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Осєтрова В.І.,

суддів - Борща В.С., Широкоряда Р.В.,

за участю прокурора - Підлубного Я.В.

Розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляції: прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, Павлюченко Л.В., захисника-адвоката ОСОБА_4, в інтересах засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 12 березня 2012 року, яким:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Зоряне Бобринецького району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого АДРЕСА_1, не судимого,

Засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік; З покладенням на підставі ст.76 КК України, обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу КВІ; повідомляти КВІ про зміну місця проживання, роботи навчання; Періодично з'являтися на реєстрацію до КВІ.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця та мешканця АДРЕСА_2 українця, громадянина України, із середньою освітою, студент 3-го курсу Запорізького інституту економіки та інформаційних технологій в м.Кривий Ріг, не працюючого, не одруженого, не судимого,

Засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік; З покладенням на підставі ст.76 КК України, обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу КВІ; повідомляти КВІ про зміну місця проживання, роботи навчання; Періодично з'являтися на реєстрацію до КВІ.

Вироком суду ОСОБА_5, та ОСОБА_6, засуджено за те, що вони, скоїли замах на таємне викрадання чужого майна, вчинену за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин:

15.11.2011 року, біля 12 години, неповнолітній ОСОБА_6, та ОСОБА_5, перебуваючи на пустирі, який розташований в південній частині м.Долинська, Кіровоградської області, біля вул.Корольова, копаючи землю, розшукуючи металобрухт, відкопали кабель телефонного зв'язку, та який вирішили здати на металобрухт. Під час викопування кабелю марки ТЗБ 4х4, відкопавши при цьому 4,5 метрів, вартістю 115,96 грн., були зупинені електромонтером «Укртелекома»ЦТП №5 м.Долинська, ОСОБА_7, який примусив ОСОБА_5, та ОСОБА_6, припинити злочинні дії, тобто останні не довели свій злочинний задум з причин, що від них не залежали.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням судом кримінального закону і м'якістю призначеного покарання, просить постановити новий вирок, яким виключити з вироку пом'якшуючу засудженим обставину -щире каяття, та призначити покарання ОСОБА_5, у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання строком на 1 рік; ОСОБА_6, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання строком на 1 рік, обґрунтовуючи свою апеляцію тим що під час досудового та судового слідства підсудні ОСОБА_5, та ОСОБА_6, свою вину в інкримінованому їм злочині не визнавали, а тому така пом'якшуюча покарання обставина, як щире каяття судом застосована безпідставно. У зв'язку з цим, підсудним необхідно призначити покарання більш суворе.

В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_4, в інтересах засуджених ОСОБА_6, та ОСОБА_5, просить вирок суду від 12.03.2012 року скасувати, провадження в справі закрити за відсутністю в діях його підзахисних складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, оскільки дії ОСОБА_6, та ОСОБА_5, необхідно кваліфікувати, як добровільна відмова від вчинення злочину. Крім того, під час досудового слідства були грубо порушені вимоги процесуального закону. В протоколі огляду місця події від 16.11.2011 року зафіксовано довжина кабелю, яка становить 4,5 метрів, проте фактично кабель не замірявся, та взагалі із землі для проведення замірів не відкопувався. Зменшення довжини кабелю на один метр, взагалі виключає склад злочину за ст.185 КК України, оскільки б вартість кабелю не перевищувала б 0,2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду -скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, за наступних підстав.

У зв'язку із скасуванням вироку суду із-за грубого порушення вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини підсудних та кваліфікації інкримінованих їм злочинів не входить.

Згідно вимог статті 22 КПК України, прокурор, слідчий та особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх, передбачених законом заходів до всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого.

Разом з тим, у ході досудового слідства були порушені вимоги ст.22 КПК України, допущена суттєва неповнота та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунена у ході судового розгляду ні судом першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, у тому числі і з застосуванням ст.315-1 КПК України. Неправильність та неповнота досудового слідства полягає в наступному:

Так, на час вчинення інкримінованого засудженим ОСОБА_5, та ОСОБА_6, злочину, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_6, не виповнилося 18 років, в той час, як ОСОБА_5, був повнолітньою особою, проте їх інтереси захищав один адвокат, що є неприпустимим, та порушує права на захист неповнолітньої особи.

В постанові Пленуму ВС України, від 16 квітня 2004 року №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», зокрема зазначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 45 КПК участь захисника в кримінальних справах щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, є обов'язковою, незалежно від того, чи досягли вони повноліття на час провадження у справі. Це положення поширюється й на випадки, коли особа обвинувачується у злочинах, одні з яких вчинені нею до, а інші - після досягнення 18 років.

Здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником не допускається.

Встановивши при попередньому розгляді справи, що мало місце порушення права на захист і що без його усунення справа не може бути призначена до судового розгляду, суддя згідно з ч. 1 ст. 246 КПК повинен повернути справу на додаткове розслідування.

Відповідно положень ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях.

Вирок суду, відповідно вимог ст.323 КПК України, повинен бути законним та обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови дотримання при провадженні кримінального процесуального закону, та за змістом ґрунтується на матеріалах справи, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, та якщо при апеляційному розгулі справи встановлено таку однобічність або неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Згідно обвинувального висновку та вироку суду першої інстанції, засуджені ОСОБА_5, та ОСОБА_6, скоїли замах на викрадення 4,5 метрів телефонного кабелю, що доводиться протоколом огляду місця події (а.с.3-4), зокрема в якому зафіксовано, що місцем огляду являється свіже закопана траншея довжиною 3,3 см, шириною 0,4 метри, глибиною 0,4 метри. Загальна довжина кабелю складає 4,5 метри.

Проте, в протоколі огляду місця події не зафіксовано та не зазначено, в який саме спосіб слідчий встановив довжину телефонного кабелю, який був об'єктом посягання, оскільки згідно даного протоколу, траншея не відкопувалася, та слідчим не проводились фактичні заміри, за допомогою засобів вимірювання, телефонного кабелю.

Проведення зазначених слідчих дій є необхідним, оскільки розмір телефонного кабелю прямо впливає на його вартість, а відповідно і на наявність складу злочину, тому під час проведення додаткового розслідування, слідчому необхідно, встановити точні заміри телефонного кабелю.

Описана неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунена під час судового розгляду у будь-який спосіб, оскільки потребує виконання слідчих дій, які неможливо здійснити у рамках судового слідства навіть із застосуванням можливостей, визначених у ст.315-1 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів переконана, що за таких умов, вирок, постановлений на підставі доказів, зібраних у справі із грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому - підлягає скасуванню, а справа -поверненню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що стали підставами для скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування, вжити усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного розслідування кримінальної справи, у зв'язку із виявленими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, де докази, які як доводять вину обвинувачених так і підтверджують їх невинуватість, повинні бути належними та допустимими, і не викликати сумнівів в їх законному отриманні.

Крім цього, під час проведення досудового слідства, слідчому необхідно звернути увагу та дати належну оцінку діям ОСОБА_5, та ОСОБА_6, з приводу кваліфікації інкримінованого їм злочину, на предмет наявності в їх діях складу злочину, з урахуванням обставин справи, пояснень самих обвинувачених та свідка ОСОБА_7 Перевірити та встановити, чи дійсно, місцевість, де ОСОБА_5, та ОСОБА_6, викопали телефонний кабель використовується чи використовувалася громадянами для пошуку металобрухту, що є суттєвою обставиною, яка може підтвердити, чи спростувати пояснення засуджених з приводу їх перебування в даному місці.

В апеляції прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_4, ставиться питання про скасування вироку суду, тому в частині скасування вироку суду першої інстанції апеляції підлягають задоволенню.

Запобіжний захід ОСОБА_5, та ОСОБА_6, необхідно залишити попередній -підписка про невиїзд.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 370, 374 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_4, - задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 12 березня 2012 року, стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 -скасувати.

Кримінальну справу направити прокурору Долинського району Кіровоградської області для організації додаткового розслідування, у ході якого усунути недоліки та виконати вказівки, викладені у мотивувальній частині цієї ухвали.

Запобіжний захід ОСОБА_5, та ОСОБА_6, залишити попередній -підписка про невиїзд.

Судді: