Справа № 1-248/12

Вирок

іменем України

20.03.2012

Деснянський районний суд м.Києва в складі :

головуючого - судді Котовича О.Л.,

при секретарі Опішняк М.П.,

з участю прокурора Кенюка А.В.,

захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за звинуваченням

ВСТАНОВИВ :

Підсудна ОСОБА_2 за невстановлених досудовим слідством обставин незаконно повторно і після вчинення злочину, передбаченого ст.309 КК України, придбала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,220 г в перерахунку на суху речовину, зберігала за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 і 23 листопада 2010 року біля 21 години на балконі згаданої квартири, розташованої на першому поверху, збула покупцю під час проведеної співробітниками міліції оперативної закупки.

В судовому засіданні підсудна ОСОБА_2 вину визнала і показала, що 23 листопада 2010 року біля 21 години вона курила на балконі своєї квартири АДРЕСА_1, розташованої на першому поверху. Там до неї з вулиці звернувся наглядно знайомий наркоман ОСОБА_3, у якого була "ломка", і попросив у неї опій ацетильований. Оскільки їй були знайомі відчуття під час "ломки", вона пожаліла ОСОБА_3, взяла у своїй кімнаті в шафі медичний шприц з 2 мл розчину опію ацетильованого, винесла на балкон і продала ОСОБА_3 за 140 гривень. Цей опій належав їй і вона купила його напередодні за 140 гривень на ринку у наглядно знайомого Романа.

Крім визнання підсудною вини вона доведена в ході судового слідства :

показаннями в суді свідка ОСОБА_4 про те, що 23 листопада 2010 року оперативну закупку опію ацетильованого у підсудної ОСОБА_5 документально оформляв він, при цьому отримав у начальника відділу гроші, вручив їх покупцю, супроводжував покупця до місця проживання підсудної, яка збула шприц з наркотичним засобом покупцю через балкон своєї квартири; потім він проводив обшук в квартирі підсудної і в її кімнаті вилучив гроші, за які був закуплений опій ацетильований 23 листопада 2010 року, і частину грошей з попередньої оперативної закупки наркотичного засобу,

показаннями в суді свідка ОСОБА_6 про те, що він брав участь у проведенні всіх трьох оперативних закупок опію ацетильованого у підсудної ОСОБА_5, але документальним оформленням він не займався, супроводжував до місця проживання підсудної покупця, з яким в перших двох випадках в під'їзд будинку заходив ОСОБА_7 і він придбання наркотику не бачив, а 23 листопада 2010 року бачив з вулиці збут підсудною наркотику покупцю через балкон її квартири; потім він був присутнім при обшуку в квартирі підсудної і бачив, як її руки і руки її співмешканця, а також знайдені гроші, світились в ультрафіолетових променях,

показаннями свідка ОСОБА_8 на досудовому слідстві, дослідженими судом, про те, що 23 листопада 2010 року в вечірній час до квартири АДРЕСА_1, де він проживає з сім'єю, зайшли працівники міліції, провели обшук і вилучили з кімнати, де проживають ОСОБА_2 і ОСОБА_9, наркотичну речовну опій, належну ОСОБА_9 \т.1 а.с.126\,

показаннями свідка ОСОБА_10 на досудовому слідстві, дослідженими судом, про те, що її дочка ОСОБА_2 почала вживати наркотики після знайомства з ОСОБА_9, який жив в кімнаті дочки; 23 листопада 2010 року біля 23 годин прийшли працівники міліції, в кімнаті дочки знайшли наркотик і гроші, а ОСОБА_9 говорив, що наркотик належить йому \т.1 а.с.118-119\,

показаннями свідка ОСОБА_3 на досудовому слідстві, дослідженими судом, про те, що в п'ятикімнатній квартирі АДРЕСА_1 вона проживає з чоловіком і його родичами, всього семеро осіб; 23 листопада 2010 року в вечірній час в квартиру зайшли працівники міліції, пред'явили ордер на обшук, в кімнаті ОСОБА_2 і ОСОБА_9 знайшли наркотики, що належать ОСОБА_9 \т.1 а.с.127\,

матеріалами про оперативну закупку у ОСОБА_2 23 листопада 2010 року наркотичного засобу, зокрема, постановою про оперативну закупку, актом огляду покупця перед оперативною закупкою, протоколом оперативної закупки з поясненнями покупця, ксерокопіями вручених покупцю грошей \т.1 а.с.69, 70, 71-72, 73\,

висновками спеціаліста і експерта, за якими закуплена у ОСОБА_2 23 листопада 2010 року рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,220 г в перерахунку на суху речовину \т.1 а.с.74, 99-103\,

протоколом обшуку, за яким 23 листопада 2010 року в квартирі АДРЕСА_1 у ОСОБА_2 вилучено одну купюру номіналом 50 гривень (ЕУ 6805328), чотири купюри номіналом 20 гривень (ЕИ 5170588, АЖ 3489345, ЕФ 9714395, ЕА 0518544), одну купюру номіналом 10 гривень (ЕЕ 4876131), які при ультрафіолетовому освітленні випромінюють яскраво-жовте світло і відповідають номерам купюр, які отримав покупець для оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 23 листопада 2010 року \т.1 а.с.77-79, 71-72\,

висновком експерта, за яким на вилучених грошових купюрах і ватних тампонах із змивами з рук ОСОБА_2 виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями в межах чутливості використаних методів як між собою, та і зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння \т.1 а.с.99-103\,

речовими доказами, в якості яких до справи прилучені медичні шприци з опієм ацетильованим, використані під час оперативної закупки наркотичного засобу 23 листопада 2010 року 140 гривень, ватні тампони із змивами з рук підсудної \т.1 а.с.61-62, 84, 106-107\.

Вирішуючи питання про винність підсудної у збуті наркотичного засобу 23 листопада 2010 року суд виходить з того, що дії працівників міліції в даному випадку були узгоджені з вимогами п.10 ст.11 Закону України "Про міліцію", п.2 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", ст.5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними", з вимогами передбаченої згаданим Законом "Інструкції про порядок оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності", при цьому всі досліджені судом документи, складені за результатами згаданої оперативної закупки, відповідають вимогам законів і іструкції і сумнівів у суду не викликають.

Показанням по цьому питанню свідків з числа працівників міліції вірить суд, вважає їх правдивими і відповідаючими обставинам справи, оскільки їх показання послідовні, переконливі, узгоджені як між собою, так і з іншими матеріалами справи, за відсутності у цих свідків підстав для обмови ОСОБА_2

За результатами судового слідства суд вважає, що вина підсудної у збуті наркотичних засобів 27 жовтня і 2 листопада 2010 року не доведена і виключає ці епізоди з пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення з наступних підстав.

ОСОБА_2 в суді категорично заперечила збут наркотичних засобів 27 жовтня і 2 листопада 2010 року і при цьому вона визнала вину у збуті наркотичного засобу 23 листопада 2010 року.

Суд ці доводи підсудної приймає з огляду як на викладені нижче підстави, так і на те, що така позиція підсудної фактично ніяк не полегшує її становище, вона не впливає ні на кваліфікуючі ознаки злочину, ні на кваліфікацію інкримінованого діяння в цілому.

ОСОБА_2 в суді показала, що 27 жовтня 2010 року біля 18 годин вона знаходилась в наркологічній лікарні і дома її в цей час не було.

На спростування цих доводів підсудної слідчий свідків не розшукав і не допитав, вручені покупцю в цей день гроші для оперативної закупки наркотичного засобу не розшукані і не вилучені.

При додатковому розслідуванні цього епізоду слідчий не виконав вказівку апеляційного суду і не розширив коло свідків з метою перевірки показань свідка ОСОБА_11, яка підтвердила алібі ОСОБА_2 на 27 жовтня 2010 року, і фактично алібі підсудної не спростував.

ОСОБА_2 в суді показала, що 2 листопада 2010 року біля 20 годин 45 хвилин вона спала дома під впливом вжитих у той день в наркологічній лікарні медичних препаратів.

На спростування цих доводів підсудної слідчий свідків не розшукав і не допитав, не встановив інших присутніх в цей час в квартирі мешканців і не перевірив їх на причетність до збуту наркотичного засобу і отримання ними від покупця грошей, вручених йому для оперативної закупки наркотичного засобу, і вилучених в наступному 23 листопада 2010 року при обшуку квартири.

На виконання вказівок апеляційного суду слідчий отримав від оператора мобільного зв'язку інформацію, за якою 27 жовтня і 23 листопада 2010 року до ОСОБА_2 не телефонувала особа, яка має відповідний телефонний номер і яка фігурує в даній справі як покупець наркотичного засобу під псевдонімом "ОСОБА_12".

Також за інформацією, знятою з каналів зв'язку, ця особа телефонувала ОСОБА_2 лише 2 листопада 2010 року о 18 годині 49 хвилин, але слідчий при додатковому розслідуванні даного епізоду не виконав вказівку апеляційного суду і не витребував інформацію про місцезнаходження обох телефонів під час з'єднання, тобто, прив'язка до місцевості телефонів за цим з'єднанням відсутня.

При додатковому розслідуванні інкримінованих ОСОБА_2 злочинів слідчий також не виконав вказівку апеляційного суду і у встановленому законом порядку не допитав як свідка особу, яка фігурує в даній справі як покупець наркотичного засобу під псевдонімом "ОСОБА_12".

Суд вважає, що під встановленим законом порядком апеляційний суд в даному випадку розумів процедуру, передбачену ст.ст.521, 522, 523 КПК України, якою слідчий не скористався.

На підтвердження збуту наркотичних засобів підсудною 27 жовтня і 2 листопада 2010 року суд не може викликати в судове засідання і допитати як свідка згадану невідому особу з наступних підстав.

Правовою базою оперативної закупки наркотичних засобів є п.10 ст.11 Закону України "Про міліцію", п.2 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", ст.5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" і передбачена цим Законом "Інструкція про порядок оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності".

Інші нормативні акти, в тому числі, КПК України, цю діяльність міліції і правовий статус учасників оперативної закупки ніяк не регулюють і жодних посилань на таку діяльність не містять.

Пунктом 2.7 згаданої вище інструкції передбачено, що відразу після проведення оперативної закупівлі придбані речовини вилучаються оперативним працівником, про що ним складається протокол. До протоколу заносяться свідчення особи (без розкриття відомостей про неї), яка здійснила закупівлю.

Тобто, згаданою інструкцією передбачено фіксування свідчень покупця виключно в протоколі вилучення наркотичних засобів і без розкриття відомостей про покупця, а не в протоколі допиту свідка під псевдонімом.

Можливість допиту свідка під псевдонімом передбачена за окремою процедурою згідно вимог ст.ст.521, 522, 523 КПК України, коли взятий під захист свідок фігурує в кримінальній справі під псевдонімом, але він вільно, лише з обмеженнями на забезпечення його безпеки, допитується слідчим і судом.

Правове становище особи під псевдонімом "ОСОБА_12", яке визначене згаданою інструкцією, не має нічого спільного з правовим становищем свідка, взятого під захист за процедурою, передбаченою ст.ст.521, 522, 523 КПК України.

Щодо особи під псевдонімом "ОСОБА_12" не здійснювались заходи безпеки, передбачені кримінально-процесуальним законом, і тому він допиту в суді як свідок під псевдонімом не підлягає.

В разі здійснення кримінально-процесуальних заходів безпеки щодо покупця під псевдонімом "ОСОБА_12" слідчий мав надати для ознайомлення суду постанову про зміну анкетних даних, яка до матеріалів справи не додається і зберігається у слідчого окремо, але в цій постанові є інформація про справжні анкетні дані свідка і їх при необхідності суд може перевірити.

Таку постанову слідчий і прокурор для ознайомлення головуючому по справі судді не пропонували, оскільки вона відсутня внаслідок того, що особу під псевдонімом "ОСОБА_12" залучили до оперативної закупки наркотичного засобу оперативні працівники міліції до порушення кримінальної справи і слідчий не міг на тій стадії процесу винести постанову відповідно до вимог ст.ст.521, 522, 523 КПК України.

Законодавець, дозволяючи оперативну закупку наркотичних засобів у вказаний вище спосіб згідно відповідної інструкції, в першу чергу сподівається на абсолютну законослухняність, чесність і порядність тих оперативних працівників міліції, які виконують таку роботу.

За викладених вище обставин суд не може допитати особу під псевдонімом "ОСОБА_12" як свідка, оскільки тим самим буде порушено закон і відповідний підзаконний акт, при цьому попередження цієї особи про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і дачу завідомо неправдивих показань не буде мати жодних правових наслідків, оскільки суду, прокурору і слідчому не відомі дійсні дані про цю особу, в якості свідка в суд може бути доставлена будь-яка особа і перевірити її справжні анкетні дані суд не зможе, а в разі порушення судом питання про відповідальність цієї особи за дачу завідомо неправдивих показань, прокурор не зможе її знайти.

За результатами судового слідства суд також виключає з обвинувачення підсудної інкриміновані слідчим, але не доведені ним обставини злочину в частині місця і джерела придбання наркотичного засобу 23 листопада 2010 року та його перевезення в м.Києві з огляду на наступне :

місцем придбання опію ацетильованого 23 листопада 2010 року слідчий в пред'явленому ОСОБА_2 обвинуваченні вказав ринок "Лісовий" по вул.Миропільській, 2 в м.Києві, але ці обставини слідчий не перевірив і документально не підтвердив, що за вказаною адресою дійсно існує ринок з такою назвою, на це місце злочину слідчий не виїхав, огляд не провів, схему не склав, фрагмент карти м.Києва до справи не прилучив,

в ході досудового слідства не була встановлена особа, яка збула наркотичний засіб ОСОБА_2, і не може підтвердити чи спростувати показання підсудної в цій частині,

слідчий пред'явив ОСОБА_2 обвинувачення в перевезенні опію ацетильованого з згаданого ринку до квартири за місцем проживання громадським транспортом, але ці обставини слідчий не перевірив, не встановив і не конкретизував у пред'явленому обвинуваченні вид і маршрут громадського транспорту.

Уточнення обвинувачення підсудної у викладених межах і виключення з нього недоведених слідчим обставин і епізодів не погіршує становище підсудної, не порушує її право на захист, не впливає на кваліфікацію злочину і відповідає вимогам ст.62 Конституції України, яка забороняє ґрунтувати обвинувачення на припущеннях і вимагає усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачити на її користь.

Незаконне придбання і зберігання підсудною ОСОБА_2 з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та його незаконний збут повторно і після вчинення злочину, передбаченого ст.309 КК України, суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України.

При призначенні покарання підсудній суд враховує обставини, тяжкість, суспільну небезпечність, нетяжкі наслідки злочину, вид і кількість збутого підсудною наркотичного засобу, вік і минуле ОСОБА_2, яка раніше судима, працювала і відбувала виправні роботи, страждає опійною наркоманією (F11.2 МКБ-10) і потребує протинаркоманічного лікування, за місцем проживання характеризується задовільно, щире каяття як пом'якшуючу покарання обставину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і призначає ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі, яке вона протягом необхідної достатності має відбувати в ізоляції від суспільства для виправлення і попередження нових злочинів з обов'язковим додатковим покаранням у вигляді конфіскації майна.

З врахуванням того, що ОСОБА_2 17 серпня 2007 року Деснянським районним судом м.Києва за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 69 КК України була засуджена до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнена з колонії 8 квітня 2009 року з заміною невідбутої частини покарання виправними роботами на строк 1 рік 7 місяців 12 днів, новий злочин вчинила в період невідбутого покарання за попереднім вироком, суд на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, виходячи з відповідності трьох днів виправних робіт одному дню позбавлення волі згідно ст.72 КК України.

До строку позбавлення волі ОСОБА_2 суд зараховує два дні тримання під вартою в порядку ст.263 КУпАП протягом 24-26 листопада 2010 року, оскільки адміністративне затримання підсудної пов'язане з наступним притягненням до кримінальної відповідальності за те саме діяння \т.1 а.с.148, 150, 151\.

Опій ацетильований в шприцах і ватні тампони, прилучені до справи в якості речових доказів, підлягають знищенню. Вилучені у ОСОБА_2 140 гривень (одна купюра номіналом 50 гривень - ЕУ 6805328, чотири купюри номіналом 20 гривень - ЕИ 5170588, АЖ 3489345, ЕФ 9714395, ЕА 0518544, одна купюра номіналом 10 гривень - ЕЕ 4876131) підлягають поверненню у відділ БНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м.Києві.

З підсудної підлягають стягненню на користь експертної установи судові витрати в справі за час досудового слідства в сумі 3888 гривень (вартість досліджень і експертиз) \т.1 а.с.31, 37, 52а, 58а, 74а, 103\.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.323, 324 КПК України, суд

ЗАСУДИВ :

ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначити їй покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є особистою власністю засудженої.

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_2 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 17 серпня 2007 року Деснянського районного суду м.Києва за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 69 КК України і остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю вироків призначити у вигляді п'яти років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є особистою власністю засудженої.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 обчислювати з 26 листопада 2010 року і зарахувати їй до строку позбавлення волі два дні тримання під вартою в порядку ст.263 КУпАП протягом 24-26 листопада 2010 року.

До набрання вироком законної сили запобіжним заходом ОСОБА_2 залишити взяття під варту.

Речові докази опій ацетильований і ватні тампони - знищити, одну купюру номіналом 50 гривень (ЕУ 6805328), чотири купюри номіналом 20 гривень (ЕИ 5170588, АЖ 3489345, ЕФ 9714395, ЕА 0518544), одну купюру номіналом 10 гривень (ЕЕ 4876131) - повернути у відділ БНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м.Києві.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м.Києві 3888 гривень судових витрат в справі за час досудового слідства (вартість досліджень і експертиз).

Апеляція на вирок може бути подана через місцевий суд протягом п'ятнадцяти діб з моменту його проголошення, а засудженою - в той же строк з часу вручення копії вироку.

Головуючий :