Справа №1490/1661/12 17.04.2012 17.04.2012 17.04.2012
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 22-ц/1490/1138/12 Головуючий у 1-й інстанції Щербина С.В.
Категорія 27 Доповідач апеляційного суду Яворська Ж.М.
У Х В А Л А
Іменем України
17 квітня 2012 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:
головуючого: Базовкіної Т.М.,
суддів: Колосовського С.Ю., Яворської Ж.М.,
із секретарем судового засідання - Бобуйок І.Ф.,
за участю: представника третіх осіб - Процюк А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу
за апеляційною скаргою
товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»
на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 жовтня 2011 року
за позовом
ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, третя особа - публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна) (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна») про визнання незаконним та скасування виконавчого напису, -
В С Т А Н О В И Л А:
У грудні 2010 року ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування виконавчого напису.
Позивач зазначав, що 23 листопада 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на належне йому нерухоме майно - житловий будинок з усіма господарськими та побутовими будівлями та спорудами за адресою АДРЕСА_1
Вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог матеріального права, а саме: вказані у виконавчому написі заборгованості не були оформлені нотаріально посвідченими угодами; не вказано прізвище, імя та по-батькові нотаріуса, при вчиненні виконавчого напису; нотаріус посилалася на п.17 ч.1 ст.34 Закону України „Про нотаріат", відповідно до якого однією із дій нотаріуса є передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам; на час звернення його ( позивача) до суду з цією заявою Заводським районним судом м. Миколаєва розглядалася цивільна справа за позовом Банку до нього про стягнення заборгованності. Крім того, вчинення виконавчого напису порушує його право власності щодо нерухомого майна, на яке звернуто стягнення.
Посилаючись на викладене, позивач просив визнати незаконним та скасувати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 23 листопада 2009 року, зареєстрованого в реєстрі за №10952.
Ухвалою суду від 05 квітня 2011 року до участі в справі в якості третьої особи залучено ТОВ „ОТП Факторинг Україна".
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 жовтян 2011 року позов ОСОБА_3задоволено. Постановлено: визнати виконавчий напис, вчинений 23 листопада 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрованого в реєстрі за №10952 про звернення стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з усіма господарськими та побутовими спорудами АДРЕСА_1, за рахунок якого запропоновано задовольнити вимоги ПАТ „ОТП Банк" в загальній сумі 572760 грн.78 коп таким, що не підлягає виконанню, та скасувати, з ОСОБА_4 на користь позивача стягнуто 39.50 коп. судових витрат, на користь держави -7 грн. судових витрат.
У апеляційній скарзі ТОВ „ ОТП Факторинг Україна" просить рішення суду скасувати, посилаючи на неправильне встановлення обставин, які мають значення по справі та ухвалити нове рішення по суті заявлених вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника третіх осіб, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що 16 серпня 2007 року між ЗАТ „ОТП Банк", правонаступником якого на час вчинення виконавчого напису було ПАТ „ОТП Банк" та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № ML400/259/2007 на суму 65 000 доларів США зі сплатою за користування кредитом фіксованого відсотку 4.99%+FIDR і кінцевим терміном повернення до 18 липня 2023 року( а.с.10-23).
В забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором було укладено договір іпотеки, предметом якого є житловий будинок АДРЕСА_1, який на підставі договору купівлі-продавжу від 16 серпня 2007 року належить позивачеві.
Так, як позичальник ОСОБА_3 неналежно виконував умови кредитного договору, станом на 07 липня 2009 року виникла заборгованість по тілу кредиту - 64818.76 доларів США, за відсотками - 2401.32 доларів США, пеня -3016 грн.53 коп., штраф -75 грн.
Про заборгованість було повідомлено позивача особисто 09 липня 2009 року та висунуто письмову вимогу про усунення порушення і попереджено про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки.
Між тим, позивач не усунув порушення у строк, зазначений в досудовій вимозі, будь-яких заперечень не надав.
23 листопада 2009 року за заявою ПАТ "ОТП Банк", приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на вказане вище нерухоме майно в рахунок заборгованості ОСОБА_3 перед банком за кредитним договором № ML400/259/2007 від 16 серпня 2007 року у розмірі 69667 доларів США 76 центрів, з яких: залишок заборгованості за кредитом - 64818.74 доларів США, сума відсотків за користування кредитом за період з 16.08.2007 р. по 09.11.2009 року - 4849.02 доларів США, сума пені за прострочення виконання зобов'язань за період з 16.04.2009 р. по 16.09.2009 р. - 15961 грн.38 коп. та штраф -100 грн.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» і пунктом 284 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Мінюста України № 20/5 від 03.03.2004р.( яка діяла на час вчинення виконавчого напису), визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.
Крім того, за правилами абз.9 п.283 вищевказаної Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязаннята ( або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Відповідно до положень ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.
Як убачається з матеріалів справи, досудова вимога Банку щодо здійснення дострокового погашення кредиту була вручена позивачеві 09 липня 2009 року, з посиланням на те, що сума заборгованості станом на 07 липня 2009 року складала 67220.06 доларів США та 3091 грн.53 коп. Між тим, виконавчий напис вчинено нотаріусом 23 листопада 2009 року з урахуванням вже збільшеної заборгованості по процентам, пені та штрафу, про яку позивач не повідомлявся і становила на вказану дату - 69667.76 доларів США та 16061 грн.38 коп.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3, суд першої інстанції правильно посилався на те, що відповідачем не надано доказів про надіслання Банком позивачеві на дату вчинення виконавчого напису, письмових вимог про наявність заборгованості, її загальну суму та всіх складових, вимоги про усунення порушення в строк не менше 30 днів та звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання зазначених вимог та дійшов вірного висновку стосовно визнання виконавчого напису № 10952, виданого 23 листопада 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню, оскільки за такого не можна вважати, що нотаріусом виконано вимоги щодо перевірки безспірності заборгованності.
З огляду на викладене, підстав для скасування рішенням суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
Доводи апелянта проте, що суд вийшов за межі предявлених вимог, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки нормами Закону України «Про нотаріат» передбачено визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Крім того, відповідно до роз'яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 18 грудня 2009 р. «Про судове рішення у цивільній справі», предмет позовних вимог зазначається виходячи з вимог закону, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин, та підстав заявленої вимоги.
Також не заслуговують на увагу посилання апелянта на те, що суд змінив підстави позову, тому що в позові ОСОБА_3 посилається на незаконність вчинення виконавчого напису та порушення нотаріусом вимог ст.ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат».
Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції.
Керуючись статтями 303, 308, 315 ЦПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „ОТП Факторинг Україна" відхилити.
Рішення Заводського районного суду м.Миколаєва від 07 жовтня 2011 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і з цього часу протягом двадцяти днів може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Головуючий
Судді: