Справа №1-43/11 Головуючий у суді у 1 інстанції - Тимощенко

Номер провадження 11/1890/71/12 Суддя-доповідач - Борсай

Категорія - 51

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2012 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Борсая В. М.,

суддів - Забари І. К., Сахнюка В. Г.,

з участю прокурора - Кононенко К.М.

засудженого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Суми кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_4 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 4 липня 2011 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України,

засуджений:

за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна.

Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна.

Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертиз 2324 грн. 64 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що восени 2010 року в селі Слоут Глухівського району Сумської області біля озера зірвав верхів'я дикоростучої рослини коноплі, вагою 30,21 г в сухому вигляді, які незаконно зберігав за місцем проживання в якості наркотичного засобу без мети збуту.

1 жовтня 2010 року ОСОБА_2 виготовив за місцем проживання в м. Глухів Сумської області опій ацетильований в кількості 6 мл вагою 0,188 г, який увібрав у медичний шприц та продав ОСОБА_5 за 300 грн.

12 жовтня 2010 року ОСОБА_2 виготовив особливо небезпечну психотропну речовину - «кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять», який містить метамфетамін, в кількості 4 мл, яку увібрав у ін'єкційний медичний шприц, вагою в перерахунку на суху речовину 0,7668 г., поклав собі в одяг та на велосипеді перевіз на площу ім. Рудченка в м. Глухів, де продав ОСОБА_5

Крім того, 9 листопада 2010 року ОСОБА_2 повторно, за місцем свого проживання в м. Глухів Сумської області з лікарських препаратів, інших інгредієнтів, що знаходяться у вільному продажу, виготовив особливо небезпечну психотропну речовину - «кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять», який містить метамфетамін в кількості 1,2 мл, вагою в перерахунку на суху речовину 0,0348 г та особливо небезпечний наркотичний засіб опій ецитильований в кількості 5,8 мл та вагою 0,2161 г, які увібрав у два ін'єкційні медичні шприци та продав ОСОБА_5

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засудженого та кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину і особі засудженого внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини особистого майна і на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини особистого майна. При цьому мотивує свої вимоги тим, що призначаючи ОСОБА_2 покарання у виді 5 років позбавлення волі, суд не взяв до уваги тяжкість злочину, а також невизнання останнім своєї вини та відсутність каяття у скоєному.

Адвокат ОСОБА_6 в апеляції, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить вирок змінити та пом'якшити призначене судом покарання, застосувавши ст. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням. При цьому обґрунтовує свої вимоги тим, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, судом не дана оцінка показанням свідка ОСОБА_7, обвинувачення в збуті наркотичних засобів ґрунтується лише на свідченнях працівників Глухівського відділу ОБНОН та понятих. Крім того, просить врахувати щире каяття засудженого, наявність тяжких захворювань, позитивні характеристики за місцем проживання, наявність на утриманні неповнолітнього сина.

Засуджений ОСОБА_2, вказуючи в поданій апеляції та доповненні до неї, що справу відносно нього було сфальсифіковано, а судовий розгляд проведено однобічно, необ'єктивно та упереджено, так як не надано належної оцінки його показанням та показанням свідків, що спростовують обвинувачення, не всі речові докази судом були досліджені, наголошує на однобічності та неповноті досудового слідства, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вислухавши доповідь судді про обставини справи та зміст поданих апеляцій, засудженого ОСОБА_2 на підтримку його апеляції, прокурора, яка подану апеляцію прокурора підтримала частково та просить скасувати вирок і справу направити на новий судовий розгляд для надання можливості прокурору змінити обвинувачення засудженому з урахуванням висновку судово-хімічної експертизи, колегія суддів провівши судові дебати і вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, приходить до висновку, що апеляції прокурора та засудженого підлягають задоволенню частково, а апеляція адвоката ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

У відповідності з вимогами ст. ст. 367, 368 КПК України підставою для скасування вироку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства. Досудове чи судове слідство в суді першої інстанції визнається неповним, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Під час розгляду поданих апеляцій, в ході судового слідства колегією суддів було встановлено, що постановою Кабінету міністрів України від 27 липня 2011 року № 796 до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 6 травня 2000 року № 770, внесено зміни, зокрема виключено зі списку № 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено та № 2 таблиці 1 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» позицію «Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять».

З огляду на викладене апеляційним судом було прийняте рішення про проведення судового слідства та призначена додаткова судово-хімічна експертиза для вирішення питання про наявність у рідині, вагою в перерахунку на суху речовину 0,7668 г., а також у рідині, вагою у сухому вигляді 0,0348 г, яку засуджений ОСОБА_2 продав ОСОБА_5, наркотичного засобу, психотропної речовини чи прекурсорів і якщо так, то яка їх маса.

За висновком експертизи, в складі наданої на дослідження рідини, яку ОСОБА_2 12 жовтня 2010 року продав ОСОБА_5, міститься метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено і його маса становить 0,056 г, і в складі наданої на дослідження рідини, яку ОСОБА_2 9 листопада 2010 року продав ОСОБА_5, також міститься метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, і його вага становить 0,012 г.

З урахуванням того, що виключення із списку № 1 та № 2 таблиці 1 позиції «Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять» вказує на необхідність уточнення формулювання обвинувачення, оскільки зазначені препарати, на відміну від їх складових (діючих речовин), не є предметом злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність направлення справи прокурору для проведення додаткового розслідування.

Відповідно до вимог ст. ст. 132, 334 КПК України органи досудового слідства у постанові про притягнення як обвинуваченого, а суд у вироку повинні зазначити поряд з іншими обставинами час, місце, спосіб вчинення злочину, його наслідки, форму вини і мотиви. У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Ці вимоги закону в даній справі не виконано, оскільки, засудженому ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих злочинів до рішення Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 року № 796, а тому колегія суддів вважає, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення є неконкретним.

Під час нового розслідування необхідно усунути зазначені недоліки, а саме, з'ясувати обставини, що характеризують об'єкт та об'єктивну сторону інкримінованих злочинів і всебічно і повно дослідити обставини, на підставі яких встановлюється суб'єктивна сторона злочинів, а також перевірити інші доводи, викладені в поданих апеляціях, та з урахуванням зібраних доказів прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Що стосується доводів апеляції в частині призначення засудженому м'якого покарання, то за умови, якщо при новому розгляді справи ОСОБА_2 буде визнано винним у вчиненні інкримінованих злочинів, зокрема злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, то йому повинно бути призначено судом таке покарання, яке має відповідати ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного, з урахуванням положень ст. ст. 65, 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 374, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 4 липня 2011 року відносно ОСОБА_2 у зв'язку з неповнотою досудового слідства - скасувати.

Кримінальну справу направити прокурору Глухівському міжрайонному прокурору Сумської області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити взяття під варту.

Апеляцію адвоката ОСОБА_4 залишити без задоволення.

СУДДІ:

Борсай В. М. Забара І. К. Сахнюк В. Г.