АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/2390/278/12 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст.307 ч.2 КК України Побережна Н.П.

Доповідач в апеляційній інстанції Тапал Г.К.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Тапала Г.К.

суддів Євтушенка В.Г., Суходольського М.І.

за участю прокурора Лєнкової Н.Д.

адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула кримінальну справу за апеляціями прокурора Павленка В.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_3 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 20 січня 2012 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимий,

засуджений за ст.307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, що є власністю засудженого.

Стягнуто судові витрати в сумі 1473,48 грн. за проведення хімічного дослідження і судових експертиз.

Вирішені питання про речові докази.

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 21 січня 2010 року, близько 15 години 30 хвилин в АДРЕСА_1, де він проживає, за кошти в сумі 70 гривень, незаконно збув ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований опій) об'ємом 1,4 см3 у медичному одноразовому шприці місткістю 5 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,042 грами.

Він же повторно, 23 січня 2010 року, близько 14 години 40 хвилин в АДРЕСА_1, де він проживає, за кошти в сумі 70 гривень незаконно збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований опій) об'ємом 1,9 см3 у медичному одноразовому шприцу, місткістю 5 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,045 грами.

Прокурор Павленко В.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, просить вирок суду змінити та призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна, яке є власністю засудженого. Посилається на те, що призначене судом покарання є надто м'яким та таким, що не сприятиме виправленню засудженого та запобіганню вчинення нових злочинів як засудженим так й іншими особами.

Адвокат ОСОБА_4 - захисник ОСОБА_5 подав апеляцію, просить вирок суду скасувати, засудженого виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, справу закрити. Вказує, що в основу обвинувального вироку судом покладені неналежні докази; усі сумніви у доведеності вини ОСОБА_5, суд тлумачить на користь сторони обвинувачення; необґрунтовано відкинуті докази захисту; дізнання та досудове слідство проведено поверхнево, однобоко, необ'єктивно, судом вказані недоліки не усунуті, справа розглянута упереджено, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Адвокат ОСОБА_3 - захисник ОСОБА_5 подав апеляцію, просить вирок скасувати, ОСОБА_5 виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, справу закрити. Вважає вирок незаконним, оскільки обидва епізоди обвинувачення ґрунтуються на показаннях закупівельника наркотичних речовин, понятих, працівників міліції, висновках експертів, протоколі огляду місця події, постанові про проведення оперативної закупки, актами огляду грошових купюр та ін. Ці дані, в контексті ст.65 КПК не являються доказами. Суд належно не проаналізував докази, надані захистом, а прийняв до уваги показання працівників міліції, які є зацікавленими особами у проведенні оперативних закупок. Судом не взяті до уваги показання закупівельника ОСОБА_7, що працівники дали йому шприц з наркотичним засобом і під психологічним тиском змусили зайти у під'їзд будинку, де проживає ОСОБА_5 і зробити перед понятими вигляд, що він зробив закупку наркотичних засобів. Також суд посилається на те, що свідок ОСОБА_7 нібито кимось неодноразово повідомлявся про судове засідання та безпідставними є твердження суду, що до останнього неодноразово застосовувався привід, оскільки такі постанови у матеріалах справи відсутні. Суд не взяв до уваги, що контрольні закупки не фіксувалися технічними засобами, при контрольних закупках не залучалась група спостереження, група документування, що вказує на відсутність прямих доказів відносно ОСОБА_5, під час обшуку, оформленого протоколом огляд місця події, експертом, який здійснював фотографування, понятими не було зафіксовано місця виявлення помічених грошей міліціонером-кінологом ОСОБА_8, під час обшуку у квартирі засудженого не було виявлено наркотичних засобів, які за версією слідства були предметом збуту, не встановлено походження наркотичного засобу. Призначаючи покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі суд не застосував закон, який підлягає застосуванню - ст.ст.5, 69 КК України), оскільки на момент винесення вироку мінімальна межа встановлена санкцією ч.2 ст. 307 КК України.

До початку розгляду апеляції прокурор змінив апеляційні вимоги, просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Прокурор посилається на те, що судом допущена однобічність та неповнота судового розгляду, не з'ясовано питання чи дотримано по справі порядок проведення оперативної закупки, як це передбачено ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів…»; не з'ясовано питання щодо затримання ОСОБА_5 після вчинення епізоду збуту наркотичних засобів 21.01.2010 року; не з'ясовано питання щодо законності проведення огляду місця події (а фактично обшуку житла ОСОБА_5)без постанови суду.

Прокурор в апеляції зазначає, що з'ясування вказаних питань необхідно для вирішення легітимності та допустимості доказів у справі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 засудженого ОСОБА_5, які підтримали апеляції адвокатів, думку прокурора Лєнкової Н.Д., яка підтримала апеляцію прокурора Павленка В.В. в зміненій редакції, перевіривши справу колегія суддів вважає, що апеляції захисників і прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування з наступних підстав.

Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Вирок суду згідно ст.323 КПК України повинен бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що за своїм змістом ґрунтується на матеріалах справи, досудове слідство і судовий розгляд проведені у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону і кримінальний та інші закони застосовані правильно. Висновки і рішення суду повинні з достовірністю випливати з матеріалів справи і відповідати фактам, що дійсно мали місце.

Проте орган досудового слідства приписів ст.22 КПК не дотримався, а вирок не відповідає вимогам ст.323 КПК.

Як видно з матеріалів справи, у ній на порушення вказаних вимог закону слідчі органи допустили однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону, а суд не тільки не усунув їх в судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи, внаслідок чого постановив у справі неправосудне судове рішення.

Засуджений ОСОБА_5 на досудовому слідстві і в суді винним себе не визнав.

Із матеріалів справи вбачається, що висновок досудового слідства і суду про вчинення ОСОБА_5 дій, за які його засуджено, ґрунтуються на даних оперативної закупівлі в нього наркотичної речовини та результатах обшуку його житла.

Оперативна закупівля була проведена 21 січня 2010 року приблизно о 15 год. 30 хв. особою під псевдонімом ОСОБА_6 та 23 січня 2010 року приблизно о 14 год. 40 хв. особою під псевдонімом ОСОБА_7 на підставі двох постанов від 12.01.2010 року.

Відповідно до преамбули та ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобі, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» закон визначає права і обов'язки юридичних осіб і громадян у зв'язку із застосуванням цього Закону; для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, дозволяється проведення оперативної закупки, порядок проведення якої визначається нормативним актом МВС України, СБУ, погодженим з Генеральною прокуратурою України та Міністерством юстиції України.

Проте в матеріалах справи немає необхідних відомостей про відповідність дій по проведенню у ОСОБА_5 оперативної закупки наркотичних засобів відповідному нормативному акту. Зокрема, чому ОСОБА_5 не був затриманий після вчинення злочину 21.01.2010 року з проведенням відповідних процесуальних дій, направлених на його викриття, хоч постанови про проведення оперативної закупки двома особами датовані одним днем 12.01.2010 року. Чому ОСОБА_5 23.01.2010 року не був затриманий після оперативної закупівлі на місці події, а через 25 хвилин в іншому місці (т.1 а.с.41 - протокол затримання особи та особистого обшуку і огляду речей). Даних про те, що він намагався зникнути з місця події, в справі немає. Незрозуміло, чому ОСОБА_5 не затримали одразу після закупівлі і з огляду на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розрахувалися за придбаний опій поміченими грошовими купюрами.

Чому огляд місця події (АДРЕСА_1), а фактично обшук житла ОСОБА_5 23.01.2010 року розпочався не одразу після закупівлі, а лише о 16 год. 25 хв. (ч.1 а.с.31-32).

Причому обшук працівниками міліції проведений у порушення вимог ст.177 КПК України, без постанови судді, незважаючи на те, що ОСОБА_5 на той час уже був затриманий і не переслідувався.

Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативної закупівлі.

Крім того, в судовому засіданні 12.07.2011 року свідок ОСОБА_7 показав, що оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 він не робив.

Звертає увагу і та обставина, що на шприці з наркотичним засобом, який нібито купив ОСОБА_7, виявлений один слід пальця руки ОСОБА_5

Відповідні пояснення з цього питання ОСОБА_5 надавав, але чому відсутні сліди пальців рук ОСОБА_7 на вказаному шприці, якщо він купив його у засудженого, тримав у руках та видав працівникам міліції.

В справі відсутні дані про огляд та проведення дактилоскопічної експертизи шприца, який купив у ОСОБА_5 та видав працівникам міліції ОСОБА_6

Ці питання підлягають з'ясуванню для встановлення істини в справі.

Із матеріалів справи вбачається, що під час затримання ОСОБА_5 був у перчатках, які у нього зняли працівники міліції, наділи наручники. Засуджений заявляв, що руки знаходились за спиною і в цей час йому була нанесена спеціальна хімічна речовина. Проте даних про огляд перчаток з метою виявлення на них слідів цієї речовини, якою були помічені і грошові купюри, для спростування показань ОСОБА_5 в справі немає. Немає даних про те, де знаходяться перчатки.

Свідок ОСОБА_9 показував, що 23.01.2010 року біля 14 години вони з ОСОБА_5 вийшли з будинку останнього, пішли в напрямку лікарні і там їх затримали працівники міліції, відвезли в райвідділ (т.2 а.с.91-92, 357-358).

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показували, що ОСОБА_5 уже був затриманий працівниками міліції біля 14 - на початку 15 години.

Вказаний свідками час не узгоджується з тим, що оперативна закупка 23.01.2010 року була проведена по місцю проживання засудженого в 14 год. 40 хв.

По справі є й інші неузгодження.

Так, лист № 393 про направлення на дослідження шприца, якого видав ОСОБА_6, датований 20.01.2010 року, тобто до дня проведення оперативної закупки 21 січня (т.1 а.с.15).

Наступна довідка завідуючої канцелярії Корсунь-Шевченківського РВ УМВС України в Черкаській області, що згідно журналу обліку вихідних документів лист зареєстровано 21 січня, не спростовує дату виготовлення цього листа 20 січня (т.1 а.с.112). Крім того, журнал не був оглянутий і не долучений до справи.

Мають місце суперечності і в даних про кількість вилученої наркотичної речовини і направленої на дослідження, про суму виявлених при обшуку грошей, які були помічені спеціальною речовиною (т.1 а.с.11,17-18, 27, 31-32, 46-47).

Привертає увагу і той факт, що по показанням в суді свідка ОСОБА_12, понятого при огляді (обшуку) квартири ОСОБА_5, гроші могли бути підкинуті (т.2 а.с.90-91).

За таких обставин і з урахуванням того, що порушення органами досудового слідства кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення залишилися поза увагою суду, вирок підлягає скасуванню, а справа у зв'язку з необхідністю проведення слідчих дій - направленню на нове розслідування, під час якого мають бути всебічно, повно й об'єктивно досліджені обставини справи і, залежно від установленого, прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону.

При цьому слід мати на увазі, що положення ст.62 Конституції України, що обвинувачення не можу ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, є обов'язковими і для органу досудового слідства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4, прокурора Павленка В.В. в зміненій редакції задовольнити частково.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 20 січня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, справу повернути прокуророві Корсунь-Шевченківського району на додаткове розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд. ОСОБА_5 з-під варти звільнити негайно в залі суду.

Головуючий

Судді