24.04.2012
Номер провадження 11/2190/374/2012 Головуючий у 1-й інстанції: Рябова О.Д.
Категорія ч.3 ст. 364 КК України Доповідач: Коровайко О.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого: Коровайка О.І.
Суддів: Дубченка А.П., Черствої Є.О.
з участю прокурора Чепуріної А.С.,
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 09 червня 2011 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком засуджено
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м.Донецька, українця, освіта вища, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, не судимого,
за ч.1 ст. 190 КК України до обмеження волі строком на три роки
за ч.3 ст. 364 КК України до позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на три роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на три роки.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_2 рангу державного службовця -радника податкової служби 1 рангу.
Міра запобіжного заходу з підписки про невиїзд змінена на взяття під варту в залі суду.
Постановлено стягнути із ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_4 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 5000 грн.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він у жовтні 2010 року, перебуваючи на посаді заступника начальника ДПІ в Центральному районі м. Миколаєва, якому в силу його службового становища стало відомо про суперечки стосовно порушень вимог податкового законодавства України, значного розміру сум донарахувань податків та штрафних санкцій за результатами документальної планової виїзної перевірки фінансово - господарської діяльності з питань дотримання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 11 липня 2008 по 30 червня 2010 року, виник умисел на незаконне, з використанням свого службового становища, заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_4 - яка згідно з нотаріальною довіреністю №8043 від 14.07.2008р. була уповноваженою ОСОБА_5 бути представником та представляти її інтереси в будь-якому відділенні податкової інспекції м. Миколаєва.
З цією метою ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, прагнучи заволодіти майном ОСОБА_4, грубо порушуючи вимоги ч.1 ст.41 Конституції України, ст.13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»№509-Х11 від 04.12.1990р., діючи всупереч інтересам служби, свідомо замовчуючи, що він не має наміру впливати на хід податкової перевірки, та будучи необізнаним з її кінцевими результатами, уводячи в оману ОСОБА_4, повідомив останній, що начебто перевіркою виявлені суттєві порушення податкового та іншого законодавства, а тому ОСОБА_5 буде піддана значним донарахуванням податків та штрафним санкціям. Одночасно ОСОБА_2 запевнив ОСОБА_4, що він із використанням свого службового становища в змозі сприяти в зменшенні зазначених донарахувань за відповідну матеріальну винагороду.
ОСОБА_4 сприйняла за правдиві запевнення ОСОБА_2 щодо його змоги та намірів у вирішенні питання щодо зменшення донарахувань податків та штрафних санкцій, оскільки знала, що він обіймає посаду заступника начальника ДПІ в Центральному районі м. Миколаєва й керує управлінням оподаткування фізичних осіб цієї державної податкової інспекції.
14 жовтня 2010 року ОСОБА_2 під час зустрічі з ОСОБА_4 в ДПІ Центрального району м. Миколаєва по АДРЕСА_2 у своєму службовому кабінеті, запропонував ОСОБА_4 передати йому в якості матеріальної винагороди гроші в сумі 25 000 грн., за те що він, начебто, використовуючи своє службове становище, прийме заходи щодо зменшення сум донарахувань податків та штрафних санкцій з 250 000 грн. до 12 000 грн., чим ввів в оману ОСОБА_4, а остання внаслідок цього погодилась на таку пропозицію.
18 жовтня 2010 року була завершена перевірка дотримання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 вимог податкового законодавства України, і згідно з актом №561,17-208,2032500201 загальна сума донарахувань податків та штрафів склала 12 250,58 грн.
19 жовтня 2010 року близько 17:20 год., ОСОБА_2, перебуваючи вже на іншій посаді - заступника начальника ДПІ у Заводському районі м. Миколаєва згідно з наказом в.о. голови ДПА в Миколаївській області №355-о від 19 жовтня 2010 року, будучи посадовою особою та працівником правоохоронного органу, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману, у приміщенні ДПІ Центрального району м. Миколаєва по вул. Потьомкінській 24/2 зустрівся з ОСОБА_4 та переконався в наявності в неї грошей і її дійсного наміру віддати їх йому, і запропонував ОСОБА_4 підвезти її додому на власному автомобілі «Тойота»державний номер НОМЕР_1, з тим щоб під час поїздки отримати від неї гроші, бажаючи одночасно уникнути в такий спосіб можливого викриття своїх злочинних дій. Знаходячись у салоні автомобіля ОСОБА_2, близько 17:42 год. ОСОБА_4, будучи впевненою, що ОСОБА_2 виконав свою обіцянку щодо зменшення суми донарахувань податків та штрафних санкцій за результатами податкової перевірки, передала йому обіцяні гроші в сумі 25 000 грн., які поклала на його вимогу біля ручки перемикання передач та вийшла з автомобіля.
Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_4 в сумі 25 000 грн., ОСОБА_2 з місця злочину зник та в подальшому був затриманий працівниками правоохоронних органів. Своїми протиправними діями ОСОБА_2 суттєво підірвав авторитет і престиж державної податкової служби України, як державного органу, порушив конституційне право ОСОБА_4 на власність, що у своїй сукупності є істотною шкодою.
В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, вказуючи на ту обставину, що на момент вчинення злочину засуджений ОСОБА_2 не обіймав посаду, пов'язану з виконанням адміністративно-господарських функцій, а тому просить змінити вирок у цій частині та виключити таку вказівку суду.
В апеляції адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 вказує на невідповідність висновків суду викладених у вироку суду фактичним обставинам справи, оскільки на його думку суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про винність ОСОБА_2 у скоєнні злочинів передбачених ст.ст.190, 364 КК України, істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства при проведенні досудового слідства, однобічність або неповноту досудового та судового слідства, а також що висновки слідчих органів та суду ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема записах розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_4.
Крім того суд не дав ніякої оцінки протиправним діям ОСОБА_4 А тому просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд та змінити запобіжний захід із взяття під варту на підписку про невиїзд.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора. який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив залишити апеляцію захисника в інтересах засудженого без задоволення; захисника ОСОБА_1 яка підтримали доводи апеляції захисника ОСОБА_3; засудженого ОСОБА_2, який в дебатах та останньому слові підтримав доводи апеляції захисника ОСОБА_3 і просив скасувати вирок відносно нього, а справу повернути на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція адвоката ОСОБА_3 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_2, у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у відповідності з встановленими під час судового слідства та викладених у вироку обставинами справи.
В ході судового засідання засуджений ОСОБА_2 винним себе не визнав і пояснив, що грошей у ОСОБА_4 не вимагав і не отримував.
Проте такі пояснення засудженого ОСОБА_2, в яких він заперечує скоєння ним інкримінованих йому злочинів, спростовуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні всебічно перевіреними доказами, яким дано належну оцінку, і такі висновки суду відповідають фактичним обставинам справи
Так потерпіла ОСОБА_4 як під час досудового, так і судового слідства послідовно давала пояснення про те, що саме засуджений ОСОБА_2 у своєму службовому кабінеті вимагав у неї гроші у сумі 25 000 грн. за зменшення донарахувань податків та штрафних санкцій за результатами перевірки податкових органів. При цьому засуджений ОСОБА_2 звернув увагу, що в разі її відмови, вона може понести значні матеріальні збитки на суму понад 200 000 грн. А 19.10.2010 року в салоні автомобіля ОСОБА_2 вона передала йому гроші в сумі 25 000 грн. (т.7 а.с. 30-31).
Такі ж обставини в судовому засіданні підтвердила свідок ОСОБА_5, інтереси якої представляла ОСОБА_4 за дорученням (т.7, а.с. 31).
Показання зазначених осіб узгоджуються з іншими доказами у справі та підтверджуються ними.
А саме, показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 -залучених до справи у якості понятих, які підтвердили, що вони приймали участь при оброблені грошей спеціальною речовиною та врученні ОСОБА_4 грошей у сумі 25 000 грн., які потім були вилучені при огляді автомобіля ОСОБА_2, на долоні якого було виявлено сліди цієї речовини( т.7а.с. 32-34).
Відповідно до протоколу огляду місця події, в автомобілі ОСОБА_2, яким він керував, біля ручки перемикання передач було виявлено гроші в сумі 25 000 грн., які оброблено спеціальною хімічною речовиною, сліди якої були виявлені на правій долоні ОСОБА_2 (т.1, а.с. 104-106)
Висновками фізико-хімічної експертизи підтверджено, що сліди спеціальної хімічної речовини, виявлені на грошових купюрах та на змивах із рук ОСОБА_2, ідентичні за своїми властивостями. (т.2, а.с. 171 185, 193-203)
Згідно з протоколом про результати здійснення оперативно-технічних заходів, відеозаписом зафіксовано передачу ОСОБА_4 грошей ОСОБА_2 в сумі 25 000 грн.(т. 6, а.с.93 -101).
Зазначені обставини також зафіксовані аудіозаписом розмови між ОСОБА_4 і ОСОБА_2(т. 2, а.с.51-70, 71-86).
Посилання захисника засудженого -адвоката ОСОБА_3 в апеляції на те, що докази у справі стосовно доведеності вини засудженого здобуто незаконним шляхом, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів справи, докази по справі зібрані з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Даних, які б могли свідчити про можливу фальсифікацію доказів органами дізнання та досудового слідства, перевіркою матеріалів справи, не виявлено. Ніяких заяв чи клопотань по зазначеним питанням під час розслідування справи від ОСОБА_2 і його захисника не надходило.
Оскільки наведені докази узгоджуються між собою щодо обставин скоєння злочинів ОСОБА_2 та відповідають фактичним обставинам справи, у суду не було підстав ставити під сумнів їхню достовірність, зокрема, показання потерпілої, дані оперативно-розшукових заходів, як про це вказує захисник в апеляції, тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав ці докази в основу обвинувального вироку.
Таким чином доводи захисника про те, що обвинувачення ґрунтується на доказах здобутих незаконним шляхом, а також на припущеннях, слід визнати необґрунтованими.
Взявши до уваги усі обставини справи, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання засудженого ОСОБА_2 про те, що він не вчиняв злочин, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи.
Доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та незаконність засудження ОСОБА_2 є такими, що суперечать установленим обставинам справи. Оскільки дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, і правильно кваліфікував його дії за ст. ст. 190 ч.1; 364 ч.3 КК України.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляції захисника про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, є безпідставними, оскільки у процесі як досудового слідства та при судовому розгляді справи були встановлені і дослідженні всі обставин, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, допитані всі особи, показання яких мають значення для справи.
Будь-яких порушень кримінально-процесуального закону, які могли перешкодити суду всебічно й повно розглянути справу або вплинути на його висновки щодо винності засудженого, не виявлено. Крім того, клопотань щодо необхідності з'ясування інших невстановлених досудовим слідством обставин учинення злочинів, а також про доповнення судового слідства ні засуджений, ні захисник не заявляли.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про його особу, у межах санкції статей кримінального закону, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Проте доводи апеляції прокурора, щодо зміни вироку суду в частині призначення додаткового покарання засудженому ОСОБА_2, а саме в частині позбавлення його права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, ґрунтуються на законі і підлягають задоволенню, а вирок підлягає зміні у цій частині, оскільки засуджений ОСОБА_2 дійсно на момент вчинення злочину не обіймав посаду, пов'язану з виконанням адміністративно господарських функцій.
Інших істотних порушень кримінально-процесуального закону при провадженні досудового слідства та судового розгляду справи, які можуть бути підставами для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити. Апеляцію адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 -залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 09 червня 2011 року щодо ОСОБА_2 -змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення засудженому ОСОБА_2Є додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на три роки.
Врешті вирок суду щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.
Судді: