Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого   Єлфімова О.В.,

суддів    Сахна Р.І., Шибко Л.В.,

за участю прокурора  Матюшевої О.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 6 березня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 20 вересня 2011 року щодо ОСОБА_1. та ОСОБА_2

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 8 липня 2011 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 2 роки.

 На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 3 роки.

 На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3. звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4

ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком

 ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 366 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк

2 роки.

 На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 3 роки.

 На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком

3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4

ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 202 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за

ч. 2 ст. 366 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки.

 На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_3., ОСОБА_1. та ОСОБА_2 на користь держави в особі управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації 1152218,0 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави в особі Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації 970775,0 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 20 вересня

2011 року вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 8 липня 2011 року щодо ОСОБА_3 у частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_3 призначено покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 3 роки. Крім того, виключено з мотивувальної частини вироку місцевого суду щодо ОСОБА_3., ОСОБА_1, ОСОБА_2 вказівку суду як на кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких наслідків вчинених ними діяннями нематеріальної шкоди у виді підриву авторитету держави, дискредитації Чернівецької обласної державної адміністрації в цілому як органу державної виконавчої влади на місцях та виникненні думки у громадян про беззаконність та несправедливість у діяльності цього органу.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 20 вересня

2011 року перекваліфіковано дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 191 КК України на

ч. 4 ст. 190 КК України і з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 358 КК України та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. За ч. 1 ст. 202 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Цією ж ухвалою вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 8 липня 2011 року в частині призначення ОСОБА_1 покарання змінено, призначено йому покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 3 роки; за

ч. 2 ст. 366 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної виконавчої влади на строк 3 роки.

 На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком

3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4

ч. 1 ст. 76 КК України.

Крім того, виключено з мотивувальної частини вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 8 липня 2011 року щодо ОСОБА_3., ОСОБА_1, ОСОБА_2 вказівку суду як на кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких наслідків вчинених ними діяннями нематеріальної шкоди у виді підриву авторитету держави, дискредитації Чернівецької обласної державної адміністрації в цілому як органу державної виконавчої влади на місцях і виникненні думки у громадян про беззаконність та несправедливість у діяльності цього органу, а також скасовано вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 8 липня 2011 року в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь держави в особі УКБ Чернівецької ОДА коштів в сумі 970775,0 грн.

Вироком місцевого суду, з внесеними змінами апеляційним судом, ОСОБА_3., ОСОБА_1. та ОСОБА_2 визнано винними і засуджено у зв'язку з нижченаведеними обставинами.

24 грудня 2009 року між управлінням капітального будівництва Чернівецької ОДА та фізичною особою приватним підприємцем

ОСОБА_2 (далі - ПП ОСОБА_2), який не мав ліцензії на провадження робіт з будівництва протизсувних об'єктів, укладено Договір підряду № 83 на здійснення невідкладних протизсувних заходів - будівництво протизсувних об'єктів у с. Чорногузи Вижницького району Чернівецької області загальною вартістю робіт на суму 3450525,0 грн.

30 грудня 2009 року на виконання вищевказаного договору підряду

ПП ОСОБА_2 до початку робіт управління капітального будівництва Чернівецької ОДА надало аванс на придбання матеріалів в сумі

1016550,0 грн, який підрядник зобов'язаний був використати протягом трьох місяців.

Відповідно до пунктів 3.2, 4.2, 5.4, 14, 7.1, 7.2 Договору підряду фізична особа підприємець ОСОБА_2. зобов'язаний був завершити виконання робіт до 30.06.2010 р.; забезпечити повне, якісне, своєчасне та достовірне ведення виконавчої документації, що передбачена діючими будівельними нормами, а замовник зобов'язувався проводити проміжні платежі за фактично виконані роботи на підставі підписаної уповноваженими представниками сторін та завіреної печатками довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2В.

ОСОБА_2., будучи приватним підприємцем та підрядником по виконанню вказаних робіт в с. Чорногузи Вижницького району Чернівецької області, згідно договору підряду № 83 від 24.12.2009 р. вирішив заволодіти бюджетними коштами шляхом підроблення офіційних документів.

5 лютого 2010 року ОСОБА_2., діючи умисно, склав, підписав та скріпив своєю печаткою суб'єкта підприємницької діяльності три примірники Акту приймання виконаних будівельних робіт за лютий

2010 року форми №КБ-2В (далі - Акт приймання виконаних будівельних робіт) і три примірники Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий 2010 року форми №КБ-3 (далі - довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат), датовані 05.02.2010 р., до яких вніс завідомо неправдиві відомості щодо обсягу виконаних ним будівельних робіт, які не відповідають дійсності, а саме зазначив про те, що нібито ним виконано роботи по здійсненню першочергових невідкладних протизсувних заходів в с. Чорногузи Вижницького району Чернівецької області згідно вказаного договору № 83 більш ніж на 66% на суму 2046475,0 грн.

Цього ж дня, начальник управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації ОСОБА_3, будучи державним службовцем 4 категорії 7 рангу, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, яка має право першого підпису, а також яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та в інтересах підрядника ПП ОСОБА_2 з метою допомогти останньому в передчасному отриманні бюджетних коштів, не маючи правових підстав на таку оплату, використовуючи надану йому владу, шляхом примусу схилив свого підлеглою до вчинення злочину, а саме: незаконно вказав заступнику начальника виробничо-технічного відділу УКБ ОДА ОСОБА_1, який був закріплений відповідальним по здійсненню технічного нагляду за будівництвом об'єктів, що стосуються проведення робіт із запобігання подальших протизсувних процесів у с. Чорногузи Вижницького району Чернівецької області, підписати завідомо підроблені ОСОБА_2 Акт приймання виконаних будівельних робіт та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат, в яких містилися завідомо неправдиві відомості щодо обсягу виконаних будівельних робіт.

В той же день заступник начальника ВТВ УКБ Чернівецької ОДА ОСОБА_1., будучи державним службовцем 5 категорії 9 рангу, здійснюючи функції представника влади, являючись службовою особою, яка володіє правом підпису, а також наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, отримавши незаконну вказівку свого начальника і будучи змушений підкоритися його волі, діючи умисно, всупереч інтересам служби, а в інтересах ПП ОСОБА_2, з метою допомоги останньому в передчасному отриманні бюджетних коштів, зловживаючи своїм службовим становищем, підписав завідомо підроблені ОСОБА_2 по три примірники Акту приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат, скріпив їх закріпленим за ним штампом «Інженер технічного нагляду 2 Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації» і передав ці документи ОСОБА_2

3 березня 2010 року начальник управління капітального будівництва Чернівецької ОДА ОСОБА_3, будучи обізнаний в тому, що ОСОБА_2 протягом місяця після складання та підписання завідомо неправдивих акту та довідки не виконав вказані в них роботи, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, підписав та скріпив гербовою печаткою УКБ платіжне доручення №1 від 03.03.2010 року на виплату ПП ОСОБА_2 бюджетних коштів на суму 2000700,0 грн, яке разом з підробленими документами направив у Головне управління державного казначейства України в Чернівецькій області для здійснення виплати ПП ОСОБА_2 бюджетних коштів.

Протягом березня 2010 року, ОСОБА_3, будучи обізнаний, що підрядник ПП ОСОБА_2 не виконав вказані роботи в підробленому Акті приймання виконаних будівельних робіт та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, маючи змогу не допустити безпідставну виплату державних коштів ПП ОСОБА_2, не відкликав з ГУДКУ в Чернівецькій області платіжне доручення та підроблені документи, не вжив заходів до виконання ПП ОСОБА_2 робіт, які були зазначені в тих документах.

30 березня 2010 року підряднику ПП ОСОБА_2 було перераховано бюджетні кошти в сумі 2 000 700,0 грн, які останній використав на власні потреби.

Внаслідок вчинення вказаних дій начальником УКБ ОДА ОСОБА_3., заступником начальника ВТВ УКБ ОДА ОСОБА_1 та підрядником ПП ОСОБА_2 державним інтересам спричинено тяжкі наслідки у виді матеріальної шкоди на суму 1 396 078,0 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та м'якістю призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого ОСОБА_2 На обґрунтування своїх вимог вказує на те, що апеляційний суд необґрунтовано виключив з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівку суду як на кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких наслідків вчиненими підсудними діяннями нематеріальної шкоди у виді підриву авторитету держави, дискредитації Чернівецької обласної державної адміністрації цілому, як органу державної виконавчої влади на місцях та виникненні думки у громадян про беззаконність та несправедливість у діяльності цього органу. Крім того, зазначає, що резолютивна частина ухвали апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 335 КПК України, а також про те, що місцевим судом неправильно вирішено цивільний позов прокурора. Доводить безпідставність перекваліфікації судом апеляційної інстанції дій ОСОБА_2 зі ч. 5 ст. 191 на ч. 4 ст. 190 КК України та зі ч. 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 358 КК України, вважає у зв'язку з цим призначене ОСОБА_2 покарання надмірно м'яким.

Заслухавши доповідь судді, пояснення державного обвинувача, який підтримав касаційну скаргу прокурора частково, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильну перекваліфікацію апеляційним судом дій засудженого ОСОБА_2 з

ч. 5 ст. 191 на ч. 4 ст. 190 КК України та з ч. 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 358 КК України є необґрунтованими.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції в ході судового слідства дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, дав неправильну юридичну оцінку діям ОСОБА_2, а саме визнав його винним у вчиненні заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та вчинення ним службового підроблення тобто складання, видачу та внесення до офіційних документів службовою особою завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Висновок апеляційного суду про те, що фізична особа - підприємець ОСОБА_2 не є службовою особою, а укладення договору підряду між останнім та юридичною особою не створює для фізичної особи - підприємця повноважень службової особи є правильним.

А тому, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційний суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 191 на ч. 4 ст. 190 КК України та з ч. 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 358 КК України, оскільки ОСОБА_2, зловживаючи довірою службових осіб

УКБ Чернівецької ОДА заволодів державними коштами в особливо великих розмірах та вчинив підроблення документів, які надають права з метою їх використання.

Необґрунтованими колегія суддів вважає також й доводи касаційної скарги прокурора про призначення засудженому ОСОБА_2 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України як таке, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Відповідно до частин 2 та 3 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Як видно із ухвали суду апеляційної інстанції, саме цими нормами й керувався суд при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що при призначенні останньому покарання апеляційний суд врахував не тільки тяжкість вчиненого ним злочину, а й дані про особу засудженого ОСОБА_2 (раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання) та сукупність обставин, що його пом'якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (часткове визнання ним вини, часткове відшкодування заподіяної його діями шкоди у виді виконання частини робіт, участь ОСОБА_2 в ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС).

За таких обставин, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому ОСОБА_2 покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України, обґрунтувавши свої висновки відповідними обставинами.

Посилання прокурора на те, що резолютивна частина ухвали апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 335 КПК України є безпідставними, оскільки обраний судом спосіб формулювання резолютивної частини ухвали апеляційної інстанції про перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_2 та призначення йому покарання відповідає вимогам закону і не є порушенням, яке тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно виключив з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівку суду як на кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких наслідків вчинених підсудними діяннями нематеріальної шкоди у виді підриву авторитету держави, дискредитації Чернівецької обласної державної адміністрації цілому, як органу державної виконавчої влади на місцях та виникненні думки у громадян про беззаконність та несправедливість у діяльності цього органу, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та погоджується з висновком апеляційного суду про те, що на досудовому слідстві та в суді не здобуто доказів того, що діями

ОСОБА_3., ОСОБА_1. та ОСОБА_2 було підірвано авторитет держави Україна, дискредитовано Чернівецьку обласну державну адміністрацію в цілому як орган державної виконавчої влади на місцях та поширено думку у громадян про беззаконність та несправедливість в діяльності цього органу, а тому правильно виключив з вироку місцевого суду посилання на вищевказані наслідки як на кваліфікуючу ознаку інкримінованих ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочинів.

Що стосується доводів прокурора про неправильне вирішення місцевим судом цивільного позову прокурора, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Солідарну відповідальність по відшкодуванню шкоди несуть особи, діяння яких були об'єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їх спільних дій.

При вчиненні злочину кількома особами вони несуть солідарну відповідальність за заподіяну шкоду по епізодах злочину, в яких встановлено їх спільну участь. Разом з тим є неприпустимим покладення солідарної відповідальності на осіб, яких хоча й притягнуто до кримінальної відповідальності в одній справі, але за самостійні злочини, не пов'язані спільним наміром, незважаючи на те, що дії останніх об'єктивно сприяли першим у вчиненні злочину.

Як вбачається зі змісту вироку місцевого суду, суд постановив стягнути з ОСОБА_3., ОСОБА_1. та ОСОБА_2 на користь держави в особі управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації 1152218 грн (мільйон сто п'ятдесят дві тисячі двісті вісімнадцять грн) в солідарному порядку.

На вказане порушення не звернув уваги апеляційний суд при перегляді вироку місцевого суду, а тому вирок в частині розв'язання цивільного позову щодо відшкодування шкоди підлягає скасуванню з направленням справи у цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які би тягнули за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від

20 вересня 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від

8 липня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від

20 вересня 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у частині вирішення цивільного позову скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

С у д д і:

О.В. Єлфімов    Р.І. Сахно    Л.В. Шибко