УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 0622/1-88/2011
Стаття ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого – судді Жизнєвського Ю.В.,
суддів Широкопояса Ю.В., Михайловського В.І.,
з участю прокурора Селюченко І.І.,
захисника-адвоката ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 6 грудня 2011 року, яким
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Бистріївка Ружинського району Житомирської області, проживаючого по АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта неповна середня, вдівця, пенсіонера по віку, раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, з застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_2 залишено попередню – підписку про невиїзд.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 15 000 грн. (п’ятнадцять тисяч гривень) в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Речові докази по справі: труси, поліетиленовий пакет, покривало, підодіяльник, труси, мазки, марлеві тампони, які знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області, знищити.
Згідно вироку суду першої інстанції 31 січня 2011 року близько 17 години (точний час не встановлено) в с.Бистріївка Ружинського району Житомирської області ОСОБА_2, маючи умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті природним способом, запросив до себе в житловий будинок, розташований по АДРЕСА_1, малолітню ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5.
Після того, як малолітня ОСОБА_3 зайшла всередину будинку, ОСОБА_2 з метою запобігання потрапляння туди інших осіб, закрив зсередини вхідні двері будинку на засов.
Знаходячись в приміщенні вказаного житлового будинку, ОСОБА_2, переслідуючи умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті природним способом, тобто зґвалтування, достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_3 є малолітньою та використовуючи внаслідок малолітства її безпорадний стан, внаслідок якого вона не могла розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій та чинити опір, почав роздягати малолітню ОСОБА_3 а потім роздягнувся сам та почав вчиняти розпустні дії сексуального характеру. Потім ОСОБА_2, застосовуючи фізичне насильство у вигляді грубої фізичної сили, а також погрози застосувати фізичне насильство, яке виразилось у висловлюванні потерпілій погроз вбивством, поклав потерпілу на ліжко в спальній кімнаті вказаного житлового будинку, утримуючи її вагою власного тіла в лежачому положенні, та намагався її зґвалтувати, спричинивши при цьому потерпілій тілесні ушкодження у вигляді садна на слизовій пристінку піхви, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Проте ОСОБА_2 не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки цьому своїми діями перешкодила мати потерпілої ОСОБА_5, яка почала стукати у вхідні двері будинку, намагаючись їх відкрити.
На даний вирок захисником-адвокатом ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 подана апеляція в якій вона просить апеляційний суд змінити вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 06.12.2011 року відносно ОСОБА_2, засудженого за ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, перекваліфікувавши його дії на ст.156 ч.2 КК України, застосувавши положення ст.75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Обгрунтовуючи доводи поданої нею апеляції, остання зазначає, що даний вирок є незаконним внаслідок неправильного застосування кримінального закону. Це обґрунтовується наступним.
Досудовим слідством та державним обвинувачем було зазначено,що вина ОСОБА_2 підтверджується зібраними у справі доказами, посилаючись на покази свідків, хоча жоден із свідків не надав пояснення, що вони бачили, як ОСОБА_2 намагався зґвалтувати потерпілу. З показів свідка ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вбачається, що вони підходили до будинку ОСОБА_2, шарпали за двері, дивились у вікно будинку, але нічого та не бачили, окрім того як там горіло світло і до вхідних дверей підходив ОСОБА_2 та потерпіла. Також посилаються на висновок судово-медичної експертизи №168 від 04.03.2011 року, згідно якого у ОСОБА_5 виявлене тілесне ушкодження у вигляді садна на слизовій пристінку піхви, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження. Дане тілесне ушкодження могло утворитись від дії тупого твердого предмету, чим могли бути палець, напружений чоловічий статевий орган. Не виключається можливим утворення даного тілесного ушкодження 31.01.2011 року.
Призначаючи покарання засудженому, судом не було взято до уваги, що згідно висновку експерта №83 при судово-цитологічному дослідженні трусів ОСОБА_2, крові та клітин піхвового епітелію не виявлено. Відповідно до висновку експерта №84 при судово-цитологічному дослідженні змива з статевого члена ОСОБА_2 крові та клітин піхвового епітелія не виявлено. Відповідно до висновку експерта №113 щодо визначення статевої належності крові у вирізках з підодіяльника, виявлена кров людини, але статева належність не встановлена. Відповідно до висновку експерта №138 щодо проведення судово-медичної експертизи предметних скелець та марлевого тампона встановлено, що в змивах з предметних скелець та у вирізці з марлевого тампона сперматозоїдів і крові не виявлено. Згідно висновку експерта №160 щодо проведення судово-медичної експертизи підодіяльника та покривала встановлено, що у вирізках з покривала слідів крові не виявлено, у вирізках з підодіяльника та покривала сперматозоїдів не виявлено. Відповідно до висновку експерта №141 щодо проведення судово-медичної експертизи плавок ОСОБА_5 встановлено, що у вирізках із трусів сперматозоїдів не виявлено.
Висновком експерта №154 від 10.11.2011 року встановлено, що ОСОБА_2 «в настоящее время способен к совершению полового акта, но при этом функциональная способность может быть снижена за счет заболеваний со стороны сердечно-сосудистой, нервной и эндокринной систем», а також з даного висновку вбачається, що питання «мог ли ОСОБА_7 иметь намерение к совершению полового акта, на время совершения инкриминированных ему действий 31.01.2011 года, не входит в компетенцию судебно-медицинской экспертизы».
Суд не звернув уваги, що дані експертизи у сукупності узгоджуються та підтверджуються з показами ОСОБА_2 в судовому засіданні, що наміру до зґвалтування він не мав. Однак, суд не повірив показам підсудного, посилаючись на те, що його покази суперечать встановленим фактичним обставинам справи. Хоча, своєї вини ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині не визнав, проте ним були надані послідовні правдиві покази стосовно фактичних обставин справи як на досудовому так і в судовому слідстві, з яких вбачається, що 31.01.2011 року ввечері потерпіла сама прийшла до ОСОБА_2 В подвір’я вона не зайшла, а заповзла, на питання чому вона повзе? потерпіла пояснила, щоб її ніхто не побачив. Потім увійшла у будинок, щоб зателефонувати, після чого зайшла в спальну кімнату, роздяглась та лягла на ліжко, пропонуючи йому вступити в статевий акт. Однак, він відмовився від даної пропозиції. ОСОБА_2 пояснив, що в силу свого віку та різного виду захворювань, він не здатний до вчинення статевого акту. Даний факт підтверджується висновком судово-медичної експертизи №154, згідно якого встановлено, що функціональна здатність до вчинення статевого акту може бути знижена за рахунок захворювань з боку серцево-судинної, нервової, нервової та ендокринної систем.
Також захисник-адвокат ОСОБА_1 вказує, що в діях ОСОБА_2 вбачаються ознаки вчинення розпусних дій стосовно малолітньої особи – ОСОБА_3, які слід перекваліфікувати на ст.156 ч.2 КК України.
Як вважає сама апелянт, обставини, що наведені в її апеляції свідчать про те, що взимку 2011 року, коли ОСОБА_3 проходила повз будинок ОСОБА_2, останній взяв її за руку та повів у свій будинок. Коли вони зайшли всередину будинку то останній замкнув за собою вхідні двері на засов, завів ОСОБА_3 в спальну кімнату, роздягнув її та роздягнувся сам, поклав її на ліжко, розвів її ноги та ліг на неї зверху, після чого ввів свого пальця в її статевий орган та намагався ввести туди свій статевий орган.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №168 від 04.03.2011 р. у ОСОБА_3 порушення дівочої пліви не виявлено.
В зв’язку з цим такі дії ОСОБА_2, як вважає апелянт, не можуть бути кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України і підлягають перекваліфікації, застосувавши кримінальний закон про менш тяжкий злочин.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_1, яка підтримала подану апеляцію, прокурора, яка заперечує проти задоволення поданої апеляції, обговоривши доводи апеляції та перевіривши вирок суду в межах апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.
Висновок суду першої інстанції відносно доведеності вини у вчиненні ОСОБА_2 щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_3, дій, безпосередньо спрямованих на здійснення насильницького статевого акту природнім способом, але не доведеного до початку такого акту за обставин, що не залежали від його волі, тобто вчинення незакінченого замаху на зґвалтування малолітньої потерпілої із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпосереднього стану потерпілої особи є обґрунтованим, правильним і відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю досліджених в ході судового слідства доказів і правильно кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України.
Як в ході досудового слідства, так і в суді, малолітня потерпіла ОСОБА_3 давала незмінні і послідовні покази, які відповідають встановленим досудовим і судовим слідством фактичним обставинам справи і не викликають жодного сумніву в їх правдивості та підтверджуються іншими зібраними по справі і дослідженими в суді доказами.
Посилання підсудного на те, що потерпіла сама добровільно пропонувала йому вступити з нею в статеві зносини не впливає на кваліфікацію його дій, оскільки підсудний, живучи по сусідству із сім’єю потерпілої ОСОБА_8, достовірно знав та усвідомлював, що потерпіла є малолітньою, оскільки не досягла 14-річного віку, а тому в такому віці не розуміла характеру та значення таких дій як статеві зносини між особами.
Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_2, суд першої інстанції призначив покарання останньому виходячи із засад, передбачених ст.65 КК України з врахуванням характеру та ступеню суспільної небезпеки скоєного злочину, особи підсудного, обставин, що пом’якшують покарання.
Відповідно до ч.2 ст.66 КК України суд визнав обставинами, що пом’якшують покарання підсудного те, що він має похилий вік, на даний час йому виповнилось 80 років, а також те, що він, як вбачається з висновку судово-медичної експертизи, має серцево-судинні та легеневі захворювання. Суд також врахував особу підсудного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має тривалий стаж роботи в місцевому сільськогосподарському підприємстві.
Враховуючи вказані обставини, суд на підставі ч.1 ст.69 КК України призначив ОСОБА_2 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст.152 КК України.
Разом з тим, з урахуванням віку та стану здоров’я ОСОБА_2 апеляційний суд вважає за можливе пом’якшити останньому призначене покарання, оскільки призначене судом Ії інстанції покарання за своїм розміром не відповідає вищевказаними даними про вік та стан здоров’я засудженого.
За наведених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції в частині перекваліфікації дій засудженого та застосування до останнього положень ст.75 КК України.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисника – адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково. Вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 6 грудня 2011 року відносно останнього в частині призначення покарання змінити.
Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, з застосуванням ч.1 ст.69 КК України – 2 (два) роки позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити – без змін.
Судді: