АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________________________________________________________________________________

Дело № 1-529/10

Производство № 11/2090/460/2012                                                               Председательствующий 1 инстанции

Бондаренко В.В.

Докладчик Аверина Н.В.

Категория ч.ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 УК Украины

Определение

Именем Украины

1 марта 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам  апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего           –Авериной Н.В.,

судей                               - Долгова Ю.Д., Товстолужской А.А.,

с участием прокурора           - Смирновой О.Е.,

осужденных          - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело по измененным доводам апелляции помощника прокурора Ленинского района г. Харькова, апелляциям осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5, защитника осужденного ОСОБА_2 –адвоката ОСОБА_6 на приговор Ленинского районного суда г. Харькова от 15 октября 2010 года,

У С Т А Н О В И Л А:

Этим приговором ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украитны, уроженец г. Кобеляки Полтавской области, со средним образованием, холостой, работавший грузчиком-экспедитором в ЧП «Омега-центр 007», ранее не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1,

осужден  по ч. 2  ст. ст. 309 УК Украины  к 2 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 317 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без конфискации имущества. В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено к отбытию 4 года 6 месяцев лишения свободы без конфискации имущества;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженка г. Невинномысск Ставропольского Края, РФ, гражданка России, со средне-специальным образованием, незамужняя, неработающая, зарегистрированная по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судимая,

осуждена по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 317 УК Украины к 4 годам лишения свободы без конфискации имущества. В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено к отбытию 4 года лишения свободы без конфискации имущества;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_8, уроженец г. Харькова, гражданин Украины, со средним образованием, холостой, неработающий, проживавший по адресу: АДРЕСА_3, в силу ст. 89 УК Украины не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

          Постановлено взыскать с осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 судебные издержки за проведение экспертиз в сумме 723,95 грн. с каждого.

          Согласно приговору, 4 марта 2010 года, приблизительно в 19 часов 30 минут ОСОБА_3 и ОСОБА_2 предоставили помещение арендуемой ими квартиры АДРЕСА_4 ОСОБА_4, который незаконно изготовил из заранее приобретенных ими ингредиентов психотропное вещество –метамфетамин (первитин) объемом 8 мл., часть которого объемом 3,4 мл. ОСОБА_4 стал незаконно хранить при себе без цели сбыта, а оставшуюся часть объемом 1,0 мл. и 3,4 мл. передал ОСОБА_3 и ОСОБА_2 соответственно.

          Кроме того, в тот же день, около 21 часа, ОСОБА_4, находясь по указанному выше адресу, действуя по предварительному сговору в группе с ОСОБА_3 и ОСОБА_2, изготовил из переданных ими компонентов жидкость объемом 8 мл., содержащую в своем составе психотропное вещество –метамфетамин (первитин), которое распределил в три шприца для употребления им самим, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 В этот же день, приблизительно в 23 часа, сотрудниками милиции в ходе проведения осмотра указанной квартиры, были обнаружены и изъяты у ОСОБА_3 шприц с кустарно изготовленным препаратом, содержащим в своем составе метамфетамин (первитин) массой сухого остатка 0, 1939 грамма, у ОСОБА_2 шприц с кустарно изготовленным препаратом, содержащим в своем составе метамфетамин (первитин) массой сухого остатка 0,5947 грамма, у ОСОБА_4 шприц с кустарно изготовленным препаратом, содержащим в своем составе метамфетамин (первитин) массой сухого остатка 0,5784 грамма.

          В своих апелляциях:

          - прокурор, изменив доводы, просит приговор по ч. 2 ст. 317 УК Украины отменить, а дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение. По ч. 2 ст. 309 УК Украины приговор оставить без изменения.

          - осужденный ОСОБА_2 просит приговор отменить, а дело прекратить за недоказанностью его вины в инкриминируемых преступлениях. Указывает, что три шприца с первитином были изъяты по месту его жительства с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку сотрудниками милиции фактически был проведен обыск жилого помещения без постановления суда и последующего уведомления об этом прокурора, протокол осмотра не подписан присутствовавшими лицами. Кроме того, нарушены сроки возбуждения уголовного дела и порядок проведения по нему расследования. Подозреваемым не были разъяснены положения ст. 63 Конституции Украины. В дополнениях к апелляции утверждает, что его действия декриминализированы по ч. 2 ст. 309, а поэтому приговор необходимо отменить, а дело производством прекратить по ст. 6 п. 2 УПК Украины.

          - осужденная ОСОБА_3 просит приговор в части ее осуждения по ч. 2 ст. 317 УК Украины отменить, а производство по делу прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления. Ссылается на то, что она не является ни собственником, ни арендатором квартиры, предоставленной ОСОБА_4 для изготовления наркотических веществ, совместно с ОСОБА_2 в указанной квартире  не проживала, а потому в ее действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 317 УК Украины. Кроме того, указывает, что суд необоснованно квалифицировал ее действия по ч. 2 ст. 309 УК Украины, указав в качестве квалифицирующего признака совершение преступления лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 317 УК Украины, поскольку она не имеет судимости по указанной статье;

          - осужденный ОСОБА_4 просит приговор изменить, назначив ему наказание, не связанное с лишением свободы. Указывает, что инкриминируемое ему преступление было совершено без предварительного сговора с ОСОБА_3 и ОСОБА_2, а кроме того суд не в полной мере учел данные о личности ОСОБА_4, который ранее не  судим, болен СПИДом, нуждается в специальном лечении, которое не может быть ему предоставлено в условиях СИЗО. Просит приговор изменить, снизить наказание до отбытого. Считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, так как в изъятом шприце находился псевдоэфедрин, уголовная ответственность за хранение которого исключена.

          - в апелляции с дополнениями в интересах ОСОБА_2, адвокат           ОСОБА_6 просит приговор изменить, производство по делу  по ч. 2 ст. 317 УК Украины в отношении ОСОБА_2 прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, а по ч. 2 ст. 309 УК Украины освободить ОСОБА_2 от отбывания наказания на основании ст. 75 УК Украины. Указывает, что действия ОСОБА_2 были неверно квалифицированы по ч. 2 ст. 317 УК Украины, как предоставление помещения для незаконного изготовления и употребления психотропных веществ, поскольку действия осужденных подчинены общему единому умыслу, направленному на изготовление и употребление психотропного вещества и полностью охватываются составом ч. 2 ст. 309 УК Украины. Так, ОСОБА_3 приобрела в аптеке необходимые ингредиенты и перенесла их в арендуемую ОСОБА_2 квартиру, ОСОБА_2 предоставил серу, ОСОБА_3 помогала ОСОБА_4 смывать серу, а ОСОБА_4 изготовил психотропное вещество, которое они там же совместно употребили.

          Заслушав судью-докладчика, прокурора, осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, поддержавших апелляции, просивших об отмене приговора по ч. 2 ст. 317 УК Украины и смягчении наказания ОСОБА_3 и ОСОБА_4

          Обсудив доводы апелляций, проверив материалы дела, коллегия судей считает апелляцию осужденной ОСОБА_3 подлежащей удовлетворению, а апелляции прокурора и осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_4 и защитника осужденного ОСОБА_2 –адвоката ОСОБА_6 –частичному удовлетворению.

          Вывод органов досудебного следствия и суда первой инстанции о виновности ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 317 УК Украины является необоснованным и противоречит материалам дела.

          ОСОБА_3 и ОСОБА_2 свою вину в незаконном предоставлении помещения ОСОБА_4  для изготовления наркотических средств, группой лиц, не признавали и поясняли, что познакомились в начале весны 2009 года, а с января 2010 года сняли квартиру в г. Харькове, где совместно проживали. С ОСОБА_4 знакомы с реабилитационного центра и поддерживали дружеские отношения, он приходил к ним домой, иногда оставался ночевать.

          4 марта 2010 года ОСОБА_4 пришел к ним в гости. ОСОБА_3 пошла встречаться со своей сестрой и возвратилась домой около 19 часов и принесла препараты для приготовления психотропного вещества «винт».

          ОСОБА_4  ОСОБА_3 предложила приготовить «винт»и они вместе начали его готовить, однако употребить не смогли, так как пришли сотрудники милиции с понятыми и изъяли 3 шприца с «винтом».

          Показания ОСОБА_3 и ОСОБА_2 подтвердил и ОСОБА_4, пояснивший, что неоднократно приходил в гости к ОСОБА_3 и ОСОБА_2, оставался у них ночевать. В этот день он пришел к ним не имея цель на изготовление и употребление психотропных веществ, все произошло спонтанно.

          В обоснование своих выводов о вине ОСОБА_3 и ОСОБА_2 суд в приговоре сослался на показания свидетеля ОСОБА_9, который пояснил суду, что 4 марта 2010 года, примерно в 22 часа 30 минут   совместно с оперуполномоченным Кабашным В.А. и старшим участковым инспектором Салтовцом О.А. в квартире АДРЕСА_4 в присутствии понятых, с согласия ОСОБА_2 провели осмотр. В ходе которого были обнаружены шприцы с «винтом», которые, как пояснили ОСОБА_3, ОСОБА_2 и ОСОБА_4, принадлежали им.

          Свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_12 пояснили суду, что 4 марта 2010 года были приглашены в качестве понятых сотрудниками милиции в АДРЕСА_4, где в их присутствии из дивана были изъяты три шприца. Как объяснили задержанные, они изготовили первитин. Сотрудниками милиции был составлен протокол и изъяты шприцы с жидкостью.

          Кроме того, как на доказательство вины ОСОБА_2, ОСОБА_3 и ОСОБА_4, суд сослался на заключения судебно-медицинских экспертиз, протоколы изъятия медицинских шприцов с психотропным веществом; заключения судебно-химических экспертиз о наличии в изъятых шприцах психотропного вещества –метамфетамина. Однако эти доказательства лишь констатируют факт совершения ОСОБА_2, ОСОБА_3 и ОСОБА_4 преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 309 УК Украины.

          По делу отсутствуют доказательства того, что ОСОБА_3 и ОСОБА_2 совершили преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 317 УК Украины. Совместное с ОСОБА_4 изготовление в квартире, которую снимали ОСОБА_3 и ОСОБА_2 психотропного вещества первитин не образует состава этого преступления.

          Учитывая изложенное, коллегия судей считает, что приговор в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 по ч. 2 ст. 317 УК Украины подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ст. 6 УПК Украины –за отсутствием в их действиях состава преступления.

          Ссылка в апелляции осужденного ОСОБА_2 на то, что при осмотре  квартиры 4 марта 2010 года, сотрудники милиции нарушили требования уголовно-процессуального закона, несостоятельны.

          В томе № 1 на л.д. 11 имеется заявление ОСОБА_2 от 04.03.2010 года, согласно которому он не возражал против осмотра квартиры АДРЕСА_4, которую он арендовал.

          Как усматривается из материалов дела, все дальнейшие следственные действия проводились в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

          Утверждение в апелляциях осужденных ОСОБА_4 и ОСОБА_2 о необходимости прекращения дела в связи с исключением из списка особо опасных психотропных веществ, кустарно изготовленных препаратов из эфедрина и псевдоэфедрина, несостоятельно.

          Согласно постановлению Кабинета Министров Украины от 27.07.2011 года № 796 внесены  изменения в Перечень наркотических, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины от 06.05.2000 года № 770 и из списка № 2 исключен термин «кустарное изготовление препарата из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА) или препаратов, которые их содержат». Однако кустарно изготовленные из эфедрина и псевдоэфедрина психотропное вещество –амфетамин и метамфетамин содержатся в списке № 2 таблицы 2 «Психотропные вещества, оборот которых ограничен», за незаконный оборот которых в зависимости от их размера предусмотрена уголовная ответственность, хотя они уже и не относятся к особо опасным психотропным веществам.

          Согласно заключению судебно-химической экспертизы № 148 от 26.03.2010 года в изъятом шприце, принадлежащем ОСОБА_4, находится жидкость, которая относится к кустарно изготовленным препаратам из псевдоэфедрина (эфедрина), содержащем в своем составе психотропное вещество –метамфетамин (первитин) масса сухого остатка составила 0,1939 грамм.

          Согласно заключению судебно-химической экспертизы № 150 от 26.03.2010 года, в изъятом шприце, принадлежащем ОСОБА_2, находится жидкость, которая относится к кустарно изготовленным препаратам из псевдоэфедрина (эфедрина), содержащая в своем составе психотропное вещество –метамфетамин (первитин), масса сухого остатка составила 0,5947 грамм.

          Коллегия судей находит обоснованными доводы апелляции осужденного ОСОБА_4 на суровость назначенного наказания.

          ОСОБА_4 осужден за преступление, которое согласно ст. 12 УК Украины является преступлением средней тяжести. Как усматривается из материалов дела в силу ст. 89 УК Украины он является не судимым, полностью признал себя виновным и раскаялся в содеянном. С 2006 года страдает СПИДом и состоит на профилактическом учете.

          Учитывая вышеизложенное и конкретные обстоятельства дела, коллегия судей считает необходимым снизить ОСОБА_4 наказание.

          На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 371, 372 УПК Украины, коллегия судей, -  

ОПРЕДЕЛИЛА:

          Апелляцию осужденной ОСОБА_3 удовлетворить, апелляции прокурора, осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_6 и осужденного ОСОБА_4 –удовлетворить частично.

          Приговор Ленинского районного суда г. Харькова от 15 октября 2010 года в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 по ч. 2 ст. 317 УК Украины –отменить, а дело производством прекратить на основании п. 2 ст. 6 УПК Украины за отсутствием в их действиях  состава преступления.

          Считать ОСОБА_2 и ОСОБА_3 осужденными по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 годам лишения свободы.

          Исключить из резолютивной части приговора ссылку на ст. 70 УК Украины из мотивировочной части квалифицирующий признак по ч. 2 ст. 309 УК Украины «лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 317 УК Украины».

          Этот же приговор в отношении ОСОБА_4 изменить.

          По ч. 2 ст. 309 УК Украины снизить наказание с 2 лет 6 месяцев лишения свободы до 2 (двух) лет лишения свободы.

          В остальной части приговор оставить без изменения.

          Председательствующий судья –

          Судьи –