ÀÏÅËßÖ²ÉÍÈÉ ÑÓÄ ÎÄÅÑÜÊί ÎÁËÀÑÒ²

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 ãðóäíÿ 2011 ðîêó ì. Îäåñà

Êîëåã³ÿ ñóää³â ñóäîâî¿ ïàëàòè ó öèâ³ëüíèõ ñïðàâàõ àïåëÿö³éíîãî ñóäó Îäåñüêî¿ îáëàñò³ â ñêëàä³:

ãîëîâóþ÷îãî Àðòåìåíêà ².À.,

ñóää³â Ñóâîðîâà Â.Î.,

×åðåâêà Ï.Ì.,

ïðè ñåêðåòàð³ Òåãëÿºâ³é Î.ª.,

ðîçãëÿíóâøè ó â³äêðèòîìó ñóäîâîìó çàñ³äàíí³ ñïðàâó çà àïåëÿö³éíîþ ñêàðãîþ ïðåäñòàâíèêà ÏÀÒ «ÎÒÏ Áàíê» - Ìàíþòè Ñ.Â. íà ð³øåííÿ Ïðèìîðñüêîãî ðàéîííîãî ñóäó ì. Îäåñè â³ä 11 áåðåçíÿ 2011 ðîêó ïî ñïðàâ³ çà ïîçîâîì ÎÑÎÁÀ_3 äî Ïóáë³÷íîãî àêö³îíåðíîãî òîâàðèñòâà (äàë³ ÏÀÒ) «ÎÒÏ Áàíê», ïðèâàòíîãî íîòàð³óñà Îäåñüêîãî ì³ñüêîãî íîòàð³àëüíîãî îêðóãó ÎÑÎÁÀ_4 ïðî âèçíàííÿ âèêîíàâ÷îãî íàïèñó òàêèì, ùî íå ï³äëÿãຠâèêîíàííþ òà çà çóñòð³÷íèì ïîçîâîì ÏÀÒ «ÎÒÏ Áàíê» äî ÎÑÎÁÀ_3 ïðî ñòÿãíåííÿ çàáîðãîâàíîñò³ çà êðåäèòíèì äîãîâîðîì, -

âñòàíîâèëà:

Ó áåðåçí³ 2009 ðîêó ÎÑÎÁÀ_5, ÿêèé çãîäîì çì³íèâ ñâî¿ ³ì'ÿ íà ОСОБА_3, про що свідчить свідоцтво про зміну імені НОМЕР_1, видане Першим Приморським відділом РАЦС Одеського МУЮ 16.06.2010 року, звернувся до суду з позовом до ПАТ «ОТП Банк», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису від 20 грудня 2008 року, вчиненого на іпотечному договорі № PCL-506/003/2007 від 20 листопада 2007 року за р.№ У-480, таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що при вчинені цього виконавчого напису приватним нотаріусом ОСОБА_4 було допущено порушення норм чинного законодавства, а саме: не було вчинено виконавчий напис на документі, що встановлює заборгованість, - кредитному договорі № ML-506/003/2007 від 20.11.2007 року, який укладений у простій письмовій формі; розрахунок заборгованості наданий ЗАТ «ОТП Банк» не відповідає дійсності та спростовується численними квитанціями про сплату коштів по кредиту, ці обставини не були перевірені приватним нотаріусом; вимога ЗАТ «ОТП Банк» щодо вчинення виконавчого напису встановлює суму його заборгованості за кредитом за період з 20.11.2007 року по 29.10.2008 року, але виконавчий напис було вчинено лише 12 грудня 2008 року, тобто зі спливом майже двох місяців на протязі яких він здійснював погашення виниклої в нього заборгованості за кредитом, що в свою чергу спростовує висновок щодо безспірності вимог кредитора, у зв'язку з чим вчинення виконавчого напису здійснено передчасно; відповідно до ч. 4 ст. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень, але в порушення цих вимог приватним нотаріусом не була надіслана на його адресу письмова вимога ЗАТ «ОТП Банк» про необхідність добровільного усунення порушень зобов'язань на підтвердження безспірності вимог; а також згідно ст. 3 Декрету КМУ «Про державне мито» ставка державного мита за вчинення виконавчого напису встановлена у розмірі 1 % від суми, що стягується або 1% від вартості майна, яке підлягає витребуванню, але не менше 3-х неоподаткованих мінімумів доходів громадян і не більше 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, але нотаріусом було стягнуто 14380 грн. за вчинення оспорюваного виконавчого напису.

В серпні 2009 року ПАТ «ОТП Банк» подав до суду зустрічний позов до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором № ML-506/003/2007 від 20.11.2007 року в розмірі 261984,01 доларів США., що за курсом НБУ на 06.08.2009 року становить - 2076257,14 грн., та 63433,9 грн..

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2011 року позов ОСОБА_3 задоволено. Визнано виконавчий напис від 20 грудня 2008 року за р.№ 19869, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на іпотечному договорі № PCL-506/003/2007 від 20 листопада 2007 року таким, що не підлягає виконанню. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник АТ «ОТП Банк» - Манюта С.В. подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити, а зустрічний позов ПАТ ОТП «Банк» задовольнити, посилаючись на порушення судом норм права.

Ðîçãëÿíóâøè ìàòåð³àëè ñïðàâè, çàñëóõàâøè ñóääþ-äîïîâ³äà÷à, ÿêèé äîïîâ³â çì³ñò ð³øåííÿ, ÿêå îñêàðæåíî, äîâîäè àïåëÿö³éíî¿ ñêàðãè, ìåæ³, â ÿêèõ ïîâèíí³ çä³éñíþâàòèñü ïåðåâ³ðêà ð³øåííÿ, âñòàíîâëþâàòèñÿ îáñòàâèíè ³ äîñë³äæóâàòèñÿ äîêàçè, âèñëóõàâøè äóìêó ó÷àñíèê³â ïðîöåñó, êîëåã³ÿ ñóää³â ââàæຠíåîáõ³äíèì àïåëÿö³éíó ñêàðãó â³äõèëèòè, ç íàñòóïíèõ ï³äñòàâ.

³äïîâ³äíî äî ñò. 308 ÖÏÊ Óêðà¿íè àïåëÿö³éíèé ñóä â³äõèëÿº àïåëÿö³éíó ñêàðãó òà çàëèøຠð³øåííÿ ñóäó áåç çì³í, ÿêùî âèçíàº, ùî ñóä ïåðøî¿ ³íñòàíö³¿ óõâàëèâ ð³øåííÿ ç äîäåðæàííÿì âèìîã ìàòåð³àëüíîãî òà ïðîöåñóàëüíîãî ïðàâà.

Íå ìîæå áóòè ñêàñîâàíå ïðàâèëüíå ïî ñóò³ òà ñïðàâåäëèâå ð³øåííÿ ñóäó ç îäíèõ ëèøå ôîðìàëüíèõ ì³ðêóâàíü.

Çã³äíî ÷. 1 ñò. 303 ÖÏÊ Óêðà¿íè ï³ä ÷àñ ðîçãëÿäó ñïðàâè â àïåëÿö³éíîìó ïîðÿäêó àïåëÿö³éíèé ñóä ïåðåâ³ðÿº çàêîíí³ñòü ³ îá´ðóíòîâàí³ñòü ð³øåííÿ ñóäó ïåðøî¿ ³íñòàíö³¿ â ìåæàõ äîâîä³â àïåëÿö³éíî¿ ñêàðãè òà âèìîã, çàÿâëåíèõ â ñóä³ ïåðøî¿ ³íñòàíö³¿.

Çàäîâîëüíÿþ÷è ïîçîâí³ âèìîãè ÎÑÎÁÀ_3, ñóä ïåðøî¿ ³íñòàíö³¿ âèõîäèâ ç òîãî, ùî ïðèâàòíèì íîòàð³óñîì ïðè â÷èíåíí³ âèêîíàâ÷îãî íàïèñó íå áóëè äîòðèìàí³ í³ âèìîãè, í³ ïîðÿäîê ùîäî éîãî â÷èíåííÿ. ³äìîâëÿþ÷è â çàäîâîëåíí³ çóñòð³÷íîãî ïîçîâó ÏÀÒ «ÎÒÏ Áàíê», ñóä ïåðøî¿ ³íñòàíö³¿ âèõîäèâ ç òîãî, ùî ó ðàç³ ñòÿãíåííÿ ç ÎÑÎÁÀ_3 çàáîðãîâàíîñò³ çà êðåäèòíèì äîãîâîðîì, çà íàÿâíîñò³ ð³øåííÿ ñóäó â³ä 21.12.2010 ðîêó ïðî çâåðíåííÿ ñòÿãíåííÿ íà ïðåäìåò ³ïîòåêè ó ðàõóíîê çàáîðãîâàíîñò³ çà êðåäèòíèì äîãîâîðîì, ïðèçâåäå äî ñòÿãíåííÿ ó ïîäâ³éíîìó ðîçì³ð³ çà îäíèì é òèì ñàìèì êðåäèòíèì äîãîâîðîì.

Âèð³øóþ÷è ñï³ð ïî ñóò³, ñóäîâà êîëåã³ÿ ââàæàº, ùî ñóä ïåðøî¿ ³íñòàíö³¿ ïîâíî òà âñåá³÷íî äîñë³äèâ îáñòàâèíè ïî ñïðàâ³, íàäàí³ ñòîðîíàìè äîêàçè, ïðàâèëüíî âèçíà÷èâ þðèäè÷íó ïðèðîäó ñï³ðíèõ ïðàâîâ³äíîñèí ³ çàêîí, ùî ¿õ ðåãóëþº.

Òàê, àïåëÿö³éíèì ñóäîì âñòàíîâëåíî, ï³äòâåðäæåíî ìàòåð³àëàìè ñïðàâè òà íå ñïðîñòîâóºòüñÿ ñòîðîíàìè, ùî â³äïîâ³äíî êðåäèòíîãî äîãîâîðó â³ä 20.11.2007 ðîêó ÇÀÒ «ÎÒÏ Áàíê» (çàðàç ÏÀÒ «ÎÒÏ Áàíê», äàë³ Áàíê) íàäàëî ÎÑÎÁÀ_3 êðåäèò ó ñóì³ 227151,76 äîëàð³â ÑØÀ ñòðîêîì äî 20.11.2037 ðîêó íà óìîâàõ, âèçíà÷åíèõ öèì äîãîâîðîì.  çàáåçïå÷åííÿ âèêîíàííÿ óìîâ äîãîâîðó ì³æ ñòîðîíàìè 20.11.2007 ðîêó áóâ óêëàäåíèé äîãîâ³ð ³ïîòåêè, çà óìîâàìè ÿêîãî ïðåäìåòîì ³ïîòåêè º êâàðòèðà ï³ä АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_3 на праві приватної власності.

Банк повністю та в строки виконав усі зобов'язання за кредитним договором та надав ОСОБА_3 кредит у сумі, передбаченої договором. Проте ОСОБА_3 взяті на себе зобов'язання у повному обсязі не виконував, у зв'язку з чим Банк відповідно до п.1.9.1. частини № 2 кредитного договору має право вимагати дострокове виконання боргових зобов'язань.

27.06.2009 року, відповідно до п.1.9.1.кредитного договору Банком було направлено рекомендованою поштою на адресу ОСОБА_3 письмову досудову вимогу про повне дострокове погашення зобов'язань за цим кредитним договором, яка була ним отримана 30.07.2009 року, відповідно до якої останній був зобов'язаний протягом 30 календарних днів з дня її отримання, сплатити заборгованість за кредитним договором у повному обсязі.

Станом на 06.08.2009 року сума заборгованості ОСОБА_3 перед ПАТ «ОТП Банк» складає 261984,01 доларів США, що за курсом НБУ становить - 2076257,14 грн., з яких:

- ñóìà çàáîðãîâàíîñò³ çà êðåäèòîì - 1738099,97 ãðí.;

- ñóìà çàáîðãîâàíîñò³ ïî â³äñîòêàì çà êîðèñòóâàííÿ êðåäèòîì - 274723,18 ãðí.;

- ñóìà ïåí³ çà ïðîñòðî÷åííÿ âèêîíàííÿ çîáîâ'ÿçàíü - 63358,99 ãðí.;

- øòðàôí³ ñàíêö³¿ - 250 ãðí..

гøåííÿì Ïðèìîðñüêîãî ðàéîííîãî ñóäó ì. Îäåñè â³ä 21.12.2010 ðîêó, ÿêå íàáðàëî çàêîííî¿ ñèëè, çà ïîçîâîì ÏÀÒ «ÎÒÏ Áàíê» äî ÎÑÎÁÀ_3 ïðî çâåðíåííÿ ñòÿãíåííÿ íà ïðåäìåò ³ïîòåêè - êâàðòèðó АДРЕСА_1, позовні вимоги Банку задоволено, звернено стягнення на зазначену квартиру з направленням коштів від її реалізації на погашення договору кредиту № ML-506/003/2007 від 20.11.2007 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви ПАТ «ОТП Банк», оскільки, дійсно при стягненні заборгованості за кредитним договором, та виконанні рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2010 року, - ОСОБА_3 повинен буде сплатити заборгованість за одним й тим же кредитом у подвійному розмірі.

Колегія суддів знаходить обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що при вчиненні приватним нотаріусом ОСОБА_4 виконавчого напису за № 19869 від 20.12.2008 року з пропозицією звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, належну ОСОБА_3, та яка знаходиться в іпотеці, не був дотриманий порядок щодо його вчинення.

Так, при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус не прийняв до уваги, що термін виконання основного зобов'язання спливає лише 20.11.2037 року, та зробив напис на документі, строк виконання якого ще не настав, без наявності будь-яких документів, які підтверджують факт настання виконання основного зобов'язання, дострокового розірвання або його зміни, що суперечить вимогам ст. 530 ЦК України.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року, вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

В порушення зазначених вимог ОСОБА_3 не було направлено письмову вимогу про усунення порушень основного зобов'язання, та нотаріус не пересвідчився в тому, що позивач отримав зазначену вимогу. Посилання приватного нотаріуса на цінний лист є неспроможним, оскільки факт його відправлення на адресу позивача та отримання ним, повністю спростовується листом Одеської дирекції Поштамт -Центр поштового зв'язку № 1 від 17.11.2009 року за № 632/12. Тому, відповідно до п. 12 зазначеної інструкції, ОСОБА_3 був позбавлений можливості оспорити зазначену Банком суму заборгованості.

Також надані Банком документи для вчинення виконавчого напису не підтверджували факту безспірності, що є обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису відповідно до ст. 283 Інструкції.

Відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис нотаріуса при наявності умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчинюється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сума, строк сплати якої ще не настав, а саме тіло та відсотки за кредитом, не може вважатися безспірною, а тому приватний нотаріус мав право вчиняти виконавчий напис лише щодо поточної заборгованості, строк погашення якої настав, а не тієї, яка може виникнути у майбутньому, та у разі дотримання відповідної процедури його вчинення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідно до п. 2 переліку, стягнення заборгованості здійснюється за нотаріально посвідченими угодами що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

В порушення зазначених вимог нотаріусом не було вчинено виконавчий напис на документі який встановлює заборгованість - кредитному договорі, який укладений у простій письмовій формі.

Вимога Банку щодо вчинення виконавчого напису встановлює суму заборгованості ОСОБА_3 за кредитом за період з 20.11.2007 року по 29.10.2008 року, але виконавчий напис було вчинено лише 12 грудня 2008 року, зі спливом майже 2-х місяців, на протязі яких позивач здійснював погашення виниклої заборгованості, що спростовує висновок щодо безспірності вимог кредитора.

Судова колегія погоджується з висновками суду щодо задоволення позову ОСОБА_3 та відмови у задоволенні зустрічного позву ПАТ «ОТП Банк», оскільки вони відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка, правильно визначена юридична природа правовідносин і закон, який їх регулює.

Викладені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини по справі, рішення суду відповідає вимогам ст. ст. 213, 215 ЦПК України, а тому не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст.303, 307 ч. 1 п. 1, 308, 313, 314, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області, -

óõâàëèëà:

Àïåëÿö³éíó ñêàðãó ïðåäñòàâíèêà ÏÀÒ «ÎÒÏ Áàíê» - Ìàíþòè Ñ.Â. â³äõèëèòè.

гøåííÿ Ïðèìîðñüêîãî ðàéîííîãî ñóäó ì. Îäåñè â³ä 11 áåðåçíÿ 2011 ðîêó çàëèøèòè áåç çì³í.

Óõâàëà êîëå㳿 ñóää³â íàáèðຠçàêîííî¿ ñèëè ç ìîìåíòó ïðîãîëîøåííÿ.

Óõâàëà êîëå㳿 ñóää³â ìîæå áóòè îñêàðæåíà ó êàñàö³éíîìó ïîðÿäêó ïðîòÿãîì äâàäöÿòè äí³â ç äíÿ ïðîãîëîøåííÿ äî ñóäó êàñàö³éíî¿ ³íñòàíö³¿.

Ñóää³ àïåëÿö³éíîãî ñóäó Îäåñüêî¿ îáëàñò³

/ï³äïèñ/ ².À. Àðòåìåíêî

/ï³äïèñ/ Ï.Ì. ×åðåâêî

/ï³äïèñ/ Â.Î. Ñóâîðîâ

Ç îðèã³íàëîì çã³äíî: ñóääÿ ².À. Àðòåìåíêî