УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 0604/1-176/2011
Стаття .296 ч.1, ст.128 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого – судді Жизнєвського Ю.В.,
суддів: Михайловського В.І.,Широкопояса Ю.В.,
з участю прокурора Сидоренка О.П.,
захисника - адвоката ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 01 грудня 2011 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Богунського районного суду м.Житомира від 01.12.2011 р. засуджено
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,уродженця с.Буки Житомирського району Житомирської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, освіта середня-спеціальна, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
за ч.1 ст.296 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, за ст.128 КК України – до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт. Застосовано ч.1 ст.70 КК України і призначено остаточно покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 240 годин громадських робіт.
Згідно змісту вироку, біля 17 години ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, разом із своїми знайомими, ОСОБА_3 і ОСОБА_4, знаходився біля магазину «Вопак», що по вулиці Щорса, 125 в м.Житомирі. ОСОБА_5 вказав на ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які справляли природні потреби в громадському місці біля кафе «Затишок» по вулиці Щорса в м.Житомирі.
ОСОБА_2 підійшов до ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та зробив їм зауваження відносно їхньої поведінки. Проте останні в грубій формі відповіли ОСОБА_2.
В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. З цією метою він, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки, перебуваючи в громадському місці, підійшов до ОСОБА_7 і ОСОБА_6 та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс ОСОБА_7 кулаком удар в обличчя, спричинивши йому фізичний біль, від чого ОСОБА_7 упав на землю.
Після цього ОСОБА_2 наздогнав ОСОБА_6, який помітивши, що ОСОБА_2 ударив ОСОБА_7, почав втікати. Наздогнавши ОСОБА_6 поблизу центрального входу до магазину «Вопак», що по вулиці Щорса в м.Житомирі та перебуваючи в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, проявляючи при цьому злочинну недбалість, яка виразилась у тому, що він не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс удар кулаком по потилиці голови ОСОБА_6 від якого останній впав обличчям до низу на асфальтоване покриття та отримав при цьому тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми з осадненням на чолі справа, лінійного перелому лобної кістки справа, гострої епідуральних та субдуральних гематом лобної ділянки справа, забою головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
В апеляції, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію злочину, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Крім того, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Покарання, визначене судом ОСОБА_2, є надто м’яким, та не відповідає обставинам справи і тяжкості злочину.
Так, як встановлено під час досудового слідства та судового розгляду кримінальної справи, ОСОБА_2 вже вчиняв аналогічний умисний злочин, передбачений ч.1 ст.296 КК України та визнавався винним судом.
Крім того, злочини передбачені ч.1 ст.296 та ст.128 КК України ОСОБА_2 вчинив в стані алкогольного сп’яніння, і заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, якими було пошкоджено обличчя останньому. Збитки потерпілому ОСОБА_6 відшкодував лише частково.
Однак, суд не повною мірою врахував стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_2, який на шлях виправлення не став, і хоч маючи погашену судимість, знову скоїв два умисних злочини за вказаних обставин.
Тому, виправлення та перевиховання підсудного не можливе без ізоляції від суспільства на підставі іншого виду покарання, передбаченого законодавцем, так як ОСОБА_2 заслуговує на покарання, пов’язане з реальним позбавленням волі.
В доповненнях до апеляції від 30.01.2012 року прокурор вказує, що підтримуючи раніше подану апеляцію у повному обсязі, окрім викладених у апеляції підстав, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону з огляду на наступне.
Судом, при постановленні зазначеного вироку не враховано, що ОСОБА_2 на момент вчинення злочину мав непогашену судимість за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 18.04.2007 року.
Тому, обтяжуючою його покарання обставиною є рецидив злочинів, що не враховано судом при постановленні вироку та у вступній частині вироку невірно зазначено про відсутність у ОСОБА_2 судимостей в силу ст.89 КК України.
Крім того, у мотивувальній частині вироку, судом невірно зазначено прізвище одного із свідків по кримінальній справі, а саме – ОСОБА_4, а вірно – ОСОБА_5
Відповідно до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
В свою чергу, санкцією ч.1 ст.296 КК України передбачено, зокрема, основне покарання у виді штрафу, а суд, при постановленні вироку, застосувавши ст.69 КК України, призначив покарання не передбачене санкцією вказаної статті, однак, яке є тяжчим ніж штраф.
Тому, вважає, що суд невірно застосував кримінальний закон, тому фактично не перейшов на більш м’яке покарання, як передбачено ст.69 КК України.
На підставі викладеного вище прокурор просить суд, вирок Богунського районного суду м.Житомира від 01.12.2011 року щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст.296 і ст.128 КК України скасувати, при цьому постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч.1 ст.296 КК України і призначити покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців. Визнати винним за ст.128 КК України і призначити покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки. Застосувати ч.1 ст.70 КК України і призначити остаточно покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2 років обмеження волі.
Заслухавши доповідача по справі, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених мотивів, засудженого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення апеляції, обговоривши доводи апеляції та вивчивши матеріали кримінальної справи, суд вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.22 КПК України, прокурор, слідчий, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного досліджень обставин справи.
З матеріалів справи вбачається, що досудовим слідством і судом першої інстанції не були з’ясовані з достатньою повнотою дані про особу ОСОБА_2.
Так, в постанові слідчого СВ Богунського РВ УМВС в Житомирській області від 11 вересня 2011 року про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження зазначено, що кримінальну справу порушено за ст.128 КК України проти ОСОБА_8, тоді як відповідно до паспортних даних особа, відносно якої розслідувалася та розглядалася судом дана кримінальна справа значиться на прізвище ОСОБА_2 (а.с.1,47).
Як під час досудового слідства, так і в ході розгляду справи судом першої інстанції не було встановлено даних про погашення судимості ОСОБА_2.
Відповідно до вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 1 березня 2005 року ОСОБА_2 було засуджено за ст.185 ч.1 КК України і застосовано до останнього покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.
На аркуші справи 59 міститься ксерокопія квитанції про сплату 850 грн. Однак, за що була сплачена дана сума і ким, визначити не можливо.
Разом з цим, згідно повідомлення Богунського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції від 22.10.2010 р. за №62838/32, такий штраф з ОСОБА_2 не стягувався (а.с.89).
Зважаючи на те, що ОСОБА_2 ще і 5 червня 2008 року засуджено вироком Богунського районного суду м.Житомира за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки і 8 місяців, та згідно ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням вироку Богунського районного суду м.Житомира від 18 квітня 2007 року, за яким він був засуджений на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі і шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання останньому було визначено 3 роки і 8 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його було звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, а досудовим слідством і судом повно не досліджено особу ОСОБА_2 щодо погашення його судимості, судом першої інстанції завчасно у вироку було зазначено, що він раніше не судимий в силу ст.89 КК України.
Відповідно до ст.368 КПК України, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним і в разі, коли не були з’ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.
Згідно ст.367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч.1 ст.347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування.
Під час додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно встановити особу, яку притягнуто до кримінальної відповідальності за ст.128 КК України, зазначену в постанові слідчого СВ Богунського РВ УМВС в Житомирській області від 11 вересня 2010 року, а також з достатньою повнотою з’ясувати дані про особу ОСОБА_2 щодо погашення його судимостей.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 1 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу відносно останнього повернути прокуророві на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній – підписка про невиїзд.
Судді: