КОПІЯ

Справа  № 11/2290/161, 2012 року                                                                                                            Головуючий в 1 інстанції Грох  Л.М.

Категорія  ст. ст. 307 ч.2, 315 ч.1  КК України                                                                                 Доповідач –Курдзіль В.Й.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

30 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду  кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді       Курдзіля В.Й.,

суддів:                               Ващенка С.Є., Кобріна І.Г.

з участю прокурора         Боднара Р.Г.,

захисників                        ОСОБА_1, ОСОБА_2,

при секретарі судового засідання Мазур О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, засуджених: ОСОБА_3, ОСОБА_4 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок Ярмолинецького районного суду від 13 грудня 2011 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мазники Деражнянського району, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; за ч.1 ст.315 КК України на 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с.Слобідка Охрімовецька Віньковецького району, мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, не працюючого, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; за ч.1 ст.315 КК України на 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_3 утримуються під вартою з 29 березня 2011 року.

Питання про речові докази вирішено згідно ст. 81 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 787, 92 грн. з кожного судових витрат.

За вироком місцевого суду навесні 2010 року в лісі за с. Охрімівці Віньковецького району ОСОБА_4 незаконно посіяв та виростив декілька рослин коноплі, які зірвав та переніс в нежилий будинок по АДРЕСА_3, де їх висушив та зберігав з метою збуту.

На початку березня 2011 року, перебуваючи в цьому ж нежилому будинку, ОСОБА_4 засипав у раніше виготовлений з поліпропіленової пляшки саморобний пристрій для куріння марихуани особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) і шляхом пропозиції схилив ОСОБА_3 до вживання цього наркотичного засобу, внаслідок чого останній вжив марихуану шляхом куріння за допомогою наданого пристрою.

14.03.2011 року біля 17 год. ОСОБА_3, перебуваючи в нежилому будинку АДРЕСА_3, та маючи дозвіл ОСОБА_4 на вживання належної йому марихуани, засипав у раніше виготовлений з поліпропіленової пляшки пристрій для куріння особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) і шляхом пропозиції схилив ОСОБА_5 до вживання цього наркотичного засобу, внаслідок чого останній вжив марихуану шляхом куріння за допомогою наданого  пристрою.

14.03.2011 року близько 17 год. ОСОБА_3, перебуваючи в тому ж будинку, незаконно безоплатно збув ОСОБА_5 1,6 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани).

Реалізуючи спільний умисел на збут наркотичних засобів, що зберігав ОСОБА_4, 27.03.2011 року біля 13 год. 30 хв. біля автобусної зупинки по вулиці Молодіжній в с.Охрімівці Віньковецького району ОСОБА_4 та ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою, незаконно збули особі, що діяла під псевдонімом ОСОБА_7 за 100 грн. 4,64 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.03.2011 року біля 11 год. неподалік автобусної зупинки по вулиці Молодіжній в с.Охримівці Віньковецького району ОСОБА_4 та ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою, повторно збули особі, що діяла під псевдонімом ОСОБА_7, за 500 грн. 20,29 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани).

Окрім цього, 29.03.2011 року під час огляду нежилого будинку АДРЕСА_3, працівниками міліції було виявлено та вилучено 142,898 г особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу (марихуани), яку ОСОБА_4 зберігав з метою збуту.

Засуджений ОСОБА_3 в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, оскільки зазначених злочинів він не скоював..

Стверджує, що зізнавальні покази на досудовому слідстві давав під фізичним примусом працівників міліції, які застосовували до нього незаконні методи слідства, били руками  по голові і спині.

Також були порушені його права, передбачені ст. 21 КПК України, не ознайомили з його правами і не забезпечили  право на захист.

Стверджує, що в нежилому будинку  по АДРЕСА_3 ніколи не був, наркотичні засоби не вживав і не знає які вони на вигляд і ніколи не займався їх реалізацією.

Вказує, що ОСОБА_4 сам показав, що вирощуванням, переробкою, виготовленням та збутом наркотичних засобів займався саме він.

Окрім того, під час проведення обшуку в будинку по АДРЕСА_3 не перебував, а стояв осторонь будинку. Коли працівники міліції винесли з будинку паперові згортки, то навіть не показали, що в них загорнуто. Сам протокол огляду йому не показали. Також під час обшуку був відсутній ОСОБА_4.

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду  скасувати та звільнити його від призначеного покарання, оскільки  зберіганням та збутом наркотичних засобів він не займався і його вина  в судовому засіданні не доведена жодними доказами.

Зазначає, що покази про збут марихуани ОСОБА_7 давав з метою вигородити ОСОБА_4, оскільки  так йому  сказав зробити  слідчий.

Засуджений ОСОБА_4,  в своїй апеляції не оспорюючи доведеності вини  та кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307 КК України просить вирок суду змінити  і виключити з обвинувачення його засудження за ч.1 ст.315 КК України, оскільки ОСОБА_3 до вживання наркотичних засобів він не схиляв, а за ст. 307 ч.2 КК України призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Звертає увагу на те. що в судових засіданнях ОСОБА_3 сам пояснив, що раніше вже вживав  марихуану.

Просить врахувати, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується задовільно, на обліках не перебуває, має хронічні захворювання внаслідок перенесеної травми живота, батьки хворіють і є інвалідами 3 групи, він є єдиною працездатною особою в сім»ї, в умовах СІЗО його стан погіршується. В СІЗО  характеризується з позитивної сторони, до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Доводи аналогічного змісту викладені і у апеляції захисника ОСОБА_1

В своїй апеляції прокурор не спорюючи доведеності вини та кваліфікації дій засуджених просить вирок суду скасувати в зв’язку з м’якістю призначеного покарання і постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України засудити на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та ч.1 ст. 315 КК України на два роки позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно засудити на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.315 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк п’ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч.1 ст. 315 КК України у вигляді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_3 шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, остаточне покарання призначити у вигляді позбавлення волі на строк п'ять років шість місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Вважає, що суд застосувавши ст. 69 КК України не в повній мірі врахував, що засуджені не працюють, ведуть аморальний спосіб життя. Свою вину визнали частково, спільно скоїли 2 епізода умисного злочину, збуті речовини відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів. Тому призначене покарання, на думку  апелянта, є недостатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Вислухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та його захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2, на підтримання власних апеляцій та заперечення апеляцій  процесуальних опонентів, провівши судове слідство в обумовлених межах, дослідивши матеріали справи та наведені доводи, колегія суддів вважає апеляції в інтересах засуджених такими, що підлягають  до часткового задоволення, а апеляція прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду  І інстанції про винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наведених у вироку обставинах ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні

Так, підсудний ОСОБА_4 свою вину визнав частково та показав, що у 2010 році виростив декілька рослин коноплі, які висушив та зберігав в нежилому будинку АДРЕСА_3. 27 та 29 березня 2011 року двічі спільно з ОСОБА_3 збули марихуану ОСОБА_7-першого разу 2 сірникових коробки за 100 грн., вдруге склянку за 500 грн. Марихуана, вилучена під час огляду нежилого будинку в с Охрімівці, належить йому, проте зберігав її для особистого вживання. Заперечив факт схиляння ОСОБА_3 до вживання наркотиків, оскільки той вже раніше курив марихуану. Дійсно було таке, що вони курили марихуану разом з ОСОБА_3, проте не пам'ятає, де це відбувалося. Розкаявся в скоєному.

Підсудний ОСОБА_8 визнав свою вину частково і показав, що у березні 2011 року в нежилому будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_4 запропонував йому вжити марихуану, на що він погодився та курив її з допомогою саморобного пристрою. Дещо пізніше, в тому ж будинку він сам, маючи дозвіл ОСОБА_4 на вживання марихуани, на прохання самого ОСОБА_5, надав йому марихуану, яку той викурив з допомогою того ж пристрою. Заперечив збут марихуани ОСОБА_5 - такі показання на досудовому слідстві давав на прохання самого ОСОБА_5 27 та 29 березня 2011 року двічі спільно з ОСОБА_4 збули марихуану ОСОБА_7 першого разу 2 сірникових коробки за 100 грн., вдруге  склянку за  500 грн. Розкаявся  в скоєному.

Окрім того, вина підсудних у скоєнні збуту наркотиків підтверджена  дослідженими  в справі доказами.

Зокрема з довідки №4792 від 08.11.2011 року  вбачається, що дійсно 16 березня 2011 року відносно ОСОБА_4, ОСОБА_3 заведена оперативно-розшукова справа.

В межах оперативно –розшукової справи щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_3 проведені оперативні закупки наркотичних засобів (марихуани): 27.03.2011 року - без затримання та 29.03.2011 року –із затриманням осіб.

Оперативні закупки проводилися відповідно до порядку, визначеного ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними»та Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, затвердженою спільним наказом МВС України, СБУ та ДПА України  від 30.11.01 р. № 1065/307/482. Зокрема, на підставі постанов керівника оперативного підрозділу, погоджених у встановленому порядку із заступником прокурора області, (а.с. 5, 20 т.1) за письмовою згодою особи, що діяла під псевдонімом «ОСОБА_7», даною перед початком закупівель (а.с. 4 т.1). Перед оперативними закупками складалися акти помітки грошових купюр з  переписуванням номерів і серій грошових купюр та виготовленням їх ксерокопій (а.с. 7-10, 22-26, т.1), а також здійснювався особистий огляд  покупця в присутності двох оперативних працівників та двох понятих. Після закупівлі  придбані речовини вилучалися в присутності двох понятих, належно упаковувалися та опечатувалися ( а.с. 6, 11, 21, 27 т.1).

Свідок під псевдонімом ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив, що дійсно у березні 2011 року купляв у ОСОБА_4 та ОСОБА_3 марихуану.

Свідки, поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що 27.03.2011 року особі – покупцю, попередньо оглянутому, видали гроші, між ним та підсудними відбулася зустріч, під час якої вони чимось обмінялися. Пізніше покупець видав речовину рослинного походження у пачці з- під цигарок та 50 грн.

Свідок ОСОБА_10 також підтвердив, що був понятим при оперативній закупівлі 29.03.11 р. та проведенні огляду нежилого будинку і пояснив, що покупцю видавалися гроші, які оброблялися спеціальним порошком, між ним та підсудними відбулася зустріч, під час якої її учасники чимось  обмінялися. При затриманні підсудного ОСОБА_4 було виявлено кошти. Під час огляду нежилого будинку виявлено паперові згортки та пакети з речовиною рослинного походження, при цьому ОСОБА_3 вказував на відомі йому місця зберігання цієї речовини.

Показання аналогічно змісту щодо своєї участі в якості понятого при оперативній закупці 29.03.11 р. та особистого огляду ОСОБА_4, огляду нежилого будинку дав свідок ОСОБА_11

За даними протоколу особистого огляду від 29.03.2011 року складеного при  затриманні ОСОБА_4, в нього при собі  було 530 грн. серед яких номери та серії купюр номіналом по 20 грн. та 50 грн., на загальну  суму 500 грн., були  зафіксовані ( переписані) перед  початком  оперативної закупівлі  і видані для покупця під псевдонімом «ОСОБА_7».

Зокрема, купюри по 20 грн.: 33-4283280, 330747004, ЖР 1382969, ЕЄ 6699666, ЕИ 1554879;

купюри по 50 грн.: АХ 5400364, ЄА 5034907, АВ5928981, АЄ 332296, ВЮ 7216826, ЗВ 5278484, ВШ 1522614, ЄЖ 0697033.

Згідно висновків судово-хімічних експертиз № 305, 306 від 31.03.2011 p. подрібнена речовина рослинного походження, вилучена  у особи-покупця, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою в перерахунку на суху речовину відповідно 4,44 г та 20, 29 г. (т.1, а.с154, 163).

Факт збуту  14.03.2011 р. ОСОБА_3 речовини рослинного походження ОСОБА_5 підтверджений показаннями свідка  ОСОБА_5, даними протоколу добровільної видачі  від  04.04.2011 p., обставини якої підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13

За даними висновку судово-хімічної експертизи № 324 від 06.04.2011 р. подрібнена речовина рослинного походження, видана ОСОБА_5 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою в перерахунку на суху речовину 1,6 г.

Факт зберігання ОСОБА_4 наркотичних засобів у нежилому будинку АДРЕСА_3 підтверджується даними протоколу огляду цього будинку від 29.03.11 p., згідно якого  працівниками міліції було виявлено та вилучено ряд кульків та згортків з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 304 від 31.03.11 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 142,898 г.

Як показав свідок ОСОБА_14, він надав дозвіл користуватися нежилим будинком АДРЕСА_3, що належав його покійним батькам, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, останні знали, де зберігається ключ.

Всім доказам  в цій частині обвинувачення  суд дав належну оцінку  і правильно кваліфікував дії ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України, як збут особливо –небезпечних наркотичних засобів, вчинений  повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Доводи апеляції підсудного ОСОБА_3 про недоведеність його вини в цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими і спростованими  наведеними доказами.

Що ж стосується доводів апеляції про застосування до ОСОБА_3 незаконних методів слідства, то колегія суддів вважає їх також безпідставними.

За ініціативою апеляційного суду прокурором Віньковецького району була  проведена  відповідна перевірка за результатами якої постановою від 12 березня  2012 року  в порушенні кримінальної справи  за заявою ОСОБА_3 за згаданими фактами відмовлено на підставі ст. 6 п.1 КПК України за відсутністю події злочину.

В судовому засіданні  апеляційної інстанції ОСОБА_3 фактично вину свою визнав, щиро  покаявся у  вчиненні цього злочину і заявив, що в майбутньому  не має намірів продовжувати  злочинну  діяльність.

Що ж стосується  засудження ОСОБА_4  та ОСОБА_3  за ч.1 ст. 315 КК України як схиляння до вчинення  наркотичних засобів, то колегія суддів  приходить  до наступного.

Ст. 367 ч.1 п.2 КПК України установлено, що однією з підстав для скасування  вироку є  невідповідність  висновків суду, викладених у вироку , фактичним обставинам справи.

ОСОБА_4 засуджено за те, що він схилив ОСОБА_3 в нежилому будинку до вживання  марихуани шляхом  куріння.

ОСОБА_3 засуджено за те, що він у цьому ж будинку схилив до вживання  цього ж  наркотику ОСОБА_5

Проте, з такими висновками колегія суддів не може погодитися, оскільки  вони суперечать  дійсним обставинам справи.

Так, свідок ОСОБА_14  підтвердив, що фактично  дозволив ОСОБА_4 та ОСОБА_3 користуватися АДРЕСА_3, який  належав його батькам.

З даних протоколу огляду місця події вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3, як друзі між собою, облаштували  в цьому  будинку місце де спільно курили марихуану, підготували для цього відповідний пристрій. Окрім того, використовували будинок для зберігання залишеної непроданої коноплі.

Окрім того, з показань ОСОБА_3 вбачається, що і до березня  2011 року він вживав, шляхом куріння, марихуану. Такі його показання не  спростовані.

Докази про те, що у ОСОБА_4 був умисел саме на схиляння  ОСОБА_3 до вживання цього наркотику також не знайшов свого підтвердження.

За таких обставин колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_4  відсутній склад злочину  передбачений ч.1 ст. 315 КК України, оскільки  відсутні його  суб’єктивна і об’єктивна сторони.

Засуджуючи  ОСОБА_3 за ч.1 ст. 315 КК України суд послався  на показання свідка ОСОБА_5

Проте, колегія суддів вважає, що покладення в основу  обвинувального вироку  лише показань цього єдиного свідка є недостатнім.

Свідок ОСОБА_5 пояснював, що коли вони були  з ОСОБА_3 у згаданій нежилій хаті , то грали в карти. ОСОБА_3 запропонував закурити. Свідок подумав, що цигарки  і відмовився. Коли ж ОСОБА_3 приніс пристрй для куріння марихуани, то свідок став курити через нього.

ОСОБА_3 при цьому не наполягав і не примушував його до цього, а лише  запитав чи буде  він курити.

ОСОБА_3 винним себе у вчиненні цього злочину не визнав і пояснив, що лише  запитав  у ОСОБА_5 чи буде  він курити  марихуану, він  і закурив.

Будь –якого насилля  до нього не застосовував.

Ці його  пояснення жодними доказами не спростовані .

Більше того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 сам виявив бажання в подальшому вживати цей наркотик, оскільки взяв у ОСОБА_3 1, 6 г. марихуани, які  потім видав працівникам міліції.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги і те, що  ОСОБА_5 був не зовсім вільний і неупереджений у своїх показаннях, оскільки щодо нього  також вирішувалось  питання про притягнення до відповідальності  за це.

Постановою старшого слідчого Віньковецького РВ УМВС України в Хмельницькій області  від 13.04.2011 року щодо ОСОБА_5 в порушенні кримінальної справи за ст. 309 КК України відмовлено.

(т.1, а.с. 132)

За змістом ст. 315 КК України  схиляння до вживання  наркотичних засобів може бути  вчинене лише  у формі  активної дії і виражатися різними способами, а саме умовляння, пропозиція,  надання порад, прохання, лестощі, примушування, переконання, залякування, підкуп, обіцянка винагороди, особистий приклад.

Лише саме інформування ОСОБА_3 про факт знаходження  пристрою для куріння марихуани і питання  про те, чи  буде ОСОБА_5  курити чи ні в згаданий  перелік активних дій не входить.

За таких обставин колегія суддів  вважає, що і у діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину передбаченого  ч.1 ст. 315 КК України.

В зв’язку з наведеним колегія суддів вважає, що вирок в цій частині  підлягає до скасування, а справа щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 закриттю.

Покарання ОСОБА_4 призначено з урахуванням всіх обставин справи та даних, що його характеризують і на  які  є посилання у апеляції.

Призначений нетривалий  строк покарання  із застосуванням ст. 69 КК України на думку колегії суддів є достатнім для виправленням та його перевиховання і усвідомлення  злочинності  своєї поведінки.

Покарання ОСОБА_3, також призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України.

При цьому прийняті до уваги всі обставини справи та дані про його особу.

Зокрема, щире каяття, в тому числі і під час апеляційного розгляду справи.

В зв’язку з цим колегія суддів вважає, що призначений йому строк покарання  є достатнім для його виправлення та перевиховання.

З наведених причин колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази аморальної поведінки підсудних.

В зв’язку  з наведеним та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія судідв,-

ухвалила:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Апеляції засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та  в його інтересах захисника ОСОБА_1 задовольнити  частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду від 13 грудня 2011 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_3 в частині  засудження їх за ч.1 ст. 315 КК України та на підставі ст. 70 КК України  за сукупністю злочинів скасувати і справу в цій частині  закрити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України на 3 роки  позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

В решті цей же вирок  залишити без зміни.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області                                                                 В.Й.Курдзіль