ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.04.2012 року Справа № 6/5005/16510/2011
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя : Широбокова Л.П. (доповідач)
суддів: Пруднікова В.В., Орєшкіної Е.В.
при секретарі: Фузейникова В.О.
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №3277 від 17.12.11р.;
від відповідача: представник у судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ в особі Криворізьких міських електричних мереж Публічного акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.01.2011р. у справі №6/5005/16510/2011
за позовом Фізичної особи–підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_1
до Публічного акціонерного товариства “Енергопостачальна
компанія “Дніпрообленерго” в особі Криворізьких міських
електричних мереж Публічного акціонерного товариства
“Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”,
м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
про визнання недійсним рішення, -
ВСТАНОВИВ:
Справа слухається із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу. Запис здійснюється на носій –диск CD-R, серійний номер А608230222F19.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.01.2011р. (суддя Коваленко О.О.) позовні вимоги задоволено частко-во. Визнано недійсним рішення комісії Криворізьких міських елек-тричних мереж по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою від 14.09.2011р. по нарахуванню фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 вартості недорахованої електричної енергії по договірній потужності за період з 26.07.2010р. по 03.07.2011р. на суму 89363,28 грн, яке оформлено протоколом №461/6 від 14.09.2011р. Визна-но недійсним рішення комісії Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою від 14.09.2011р. по нарахуванню фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 вартості недорахованої електричної енергії по договірній потужності за період з 26.07.2010р. по 03.07.2011р. у сумі 87773,06 грн, яке оформлене протоколом №461/7 від 14.09.2011р. Стягнуто з публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 1882,00 грн судового збору.
Не погодившись із зазначеним рішенням, ПАТ “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” в особі Криворізьких міських електричних мереж звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення суду скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку щодо можливості візуального виявлення порушень, під час проведення 04.07.2011 року контрольного огляду приладів обліку електричної енергії Позивача, оскільки виявити втручання в роботу лічильника без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій неможливо, тобто відповідно до ч.5 п. 2.5 Методики Д пор визначається з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки. Крім того, посилається на порушення господарським судом положень ч. 5 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України в частині покладення судових витрат виключно на Відповідача, не зважаючи на те, що спір задоволений частково.
Апелянт вимог суду щодо надання витребуваних судом доказів не виконав, явку представника в жодне судове засідання не забезпечив, не зважаючи на те, що про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином (поштове повідомлення від 07.03.12р.). Тому суд вважає можливим розглянути скаргу за його відсутності за наявними в матеріалах справи документами.
Позивач проти вимог апеляційної скарги заперечує, зазначає, що в процесі розгляду спору суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо наявності в його діях вини, оскільки належними в розумінні діючого процесуального законодавства, доказами не доведено порушення Позивачем цілісності пломб, а відтак, і втручання споживача в роботу приладів обліку. Усі пломби постачальника електричної енергії згідно актів про пломбування не порушені та споживач не мав можливості втрутитись у роботу схеми обліку, факт пошкодження пломб має бути підтверджений судовою криміналістичною експертизою. Крім того, звернув увагу на те, що згідно з одним із актів проведення експертизи лічильника електроенергії зазначено, що проводиться експертиза лічильника НОМЕР_3, а не НОМЕР_3; а в актах про пломбу-вання приладів обліку взагалі не вбачається, що на розрахункові засоби обліку були встановлені пломби з тавром Держспоживстандарту. Також господарським судом не враховано, що розрахунок необлікованої електроенергії повинен бути проведений із урахуванням кількості робочих, а не календарних днів. Вважає, що під час проведення останніх контрольних оглядів приладів обліку, Відповідач мав можливість виявити недоліки, що зазначені в актах про порушення. Просить рішення скасувати повністю, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, скасувавши спірні рішення Відповідача повністю.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встанов-лення господарським судом обставин справи та правильність їх юри-дичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи 21.06.2005р. між Фізичною особою –підприємцем ОСОБА_4 –споживач (надалі позивач) та Відкритим акціонер-ним товариством “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, в особі Криворізький міських електричних мереж, що в подальшому змінило назву на Публічне акціонерне товариство, –енергопостачальник (надалі відповідач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 605113 із додатками строком дії з дати його підписання до 31.12.2005р., та який вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Доказів розірвання договору сторонами суду не надано.
Згідно з розділом 1 договору, Відповідач зобов`язався постачати електричну енергію Позивачу, а Позивач зобов`язався оплачувати Відповідачу її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього. Пунктом 2.1. договору сторони погодили, що під час його виконання, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов’язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.
26.07.2010р. працівниками відповідача в присутності позивача у складському приміщенні за адресою м. Кривий Ріг, вул. Вечірньо-кутська, 1 складено акти про опломбування засобів обліку Позивача (електролічильників НОМЕР_2 та НОМЕР_3), в яких зазначено про наявність на них також пломб Держспоживстандарту та їх віддтиски. Згідно зазначених актів всі встановлені пломби не мали механічних пошкоджень, були із чітким відтиском клейма, пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не мав. Позивач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на засобах обліку та обладнанні, та несе повну відповідальність за несанкціонований доступ, втручання в роботу, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження засобів обліку. Акт підписаний обома сторонами та не заперечується жодною з них.
18.07.2011р. під час перевірки дотримання позивачем ПКЕЕ, за адресою м. Кривий Ріг, вул. Вечірньокутська, 1 за участю повноважних представників сторін було виявлено порушення позивачем п.3.3, п.3.31 Правил у вигляді підозри на невідповідність відбитків свинцевих пломб, встановлених на гвинтах кріплення кожуха приладу обліку, відбиткам територіального відділення Держспоживстандарту. На бокових стінках кожуха приладу обліку обліку є подряпини від впливу стороннім предметом. На розрядах лічильного механізму є подряпини. Про порушення складено Акт Д№001584. При перевірці лічильника НОМЕР_3 було виявлено порушення п.3.3, п.3.31, п.6.40 Правил у вигляді підозри на невідповідність відбитків свинцевих пломб, встановлених на гвинтах кріплення кожуха приладу обліку, відбиткам територіального відділення Держспоживстандарту. На бокових стінках кожуха приладу обліку виявлені сліди від зовнішнього механічного впливу. Про порушення складено Акт Д №001591. Акти про порушення підписані позивачем без зауважень.
Лічильники були вилучені, опломбовані у пакети та направлені на експертизу, про що складені акти від 18.07.2011р.
При проведенні експертизи встановлено, що пломба лічильника має ознаки підробки та не відповідає вимогам ГОСТа 6570. Лічильник визнаний непридатним та встановлено, що на барабанчиках і требках лічильного механізму виявлені сліди механічних пошкоджень (Акт проведення експертизи лічильника НОМЕР_4 від 25.08.2011р.); експертизою лічильника НОМЕР_3 встановлено, що пломба лічильника має ознаки підробки та не відповідає вимогам ГОСТа 6570. Лічильник визнаний непридатним, на барабанчиках лічильного механізму виявлені сліди механічних пошкоджень (Акт проведення експертизи зазначеного лічильника від 25.08.2011р.) Зазначення в акті номера лічильника НОМЕР_3 суд вважає опискою, що не впливає на суть виявленого порушення.
Згідно протоколів №461/6 та №461/7 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою від 14.09.2011р. прийнято рішення провести нарахування за період з 26.07.2010р. (дати технічної перевірки) по 18.07.2011р. (дати усунення порушення) згідно з п.2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ відповідно 93426,30 грн та 91958,00 грн, на оплату яких позивачу надані рахунки №605113/Д№001584/9 та № 605113/Д№001591/9.
Позивач вважає, що вказані протоколи засідань комісії №№ 461/6, 461/7 були складені відповідачем безпідставно з огляду на відсутність з боку позивача порушень правил користування електричною (ПКЕЕ).
З приводу наведеного колегія суддів зауважує наступне.
В силу положень ст. ст. 235-237 Господарського кодексу України, умов договору застосована до позивача відповідальність є оперативно-господарською санкцією, право на оскарження якої споживач має в силу п. 6.42 ПКЕЕ .
Умовою застосування оперативно-господарської санкції відповідно до положень договору та приписів законодавства є порушення відпо-відного зобов'язання його стороною, що полягає у порушенні спожива-чем Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне вне-сення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку, інші умови, визначені Методикою обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, за вказаним у цій Методиці тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (п. 6.40 Правил).
Аналіз зазначеного пункту Правил свідчить про те, що пошкодження розрахункових засобів обліку, а також наявність явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів обліку (систем) обліку є самостійними видами порушень ПКЕЕ, що вчинені споживачем електричної енергії з метою зміни показів засобу обліку, та які не ставляться в залежність від такого виду порушення як пошкодження чи зрив пломб на розрахунковому засобі обліку.
При цьому, матеріали справи свідчать про те, що 18.07.2011р. під час контрольного огляду приладів обліку представниками відповідача було виявлено порушення з боку споживача п.п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричної енергії, зокрема, на бокових стінках кожуха засобу обліку наявні сліди від зовнішнього механічного впливу, вказане підтверджено експертизою, яка встановила непридатність лічильників та механічні пошкодження.
Відповідно до п.3.3 Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Згідно актів про пломбування засобів обліку від 26.07.2010р. така відповідальність покладена на Позивача. З наведеного вбачається, що споживач має відповідати за охорону та збереження, як розрахункових приладів обліку, так і пломб на них.
Щодо доводів позивача, зокрема, про невідповідність актів проведення експертизи лічильників електроенергії вимогам закону, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 3.30 Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Зі змісту наведеної норми вбачається, що проведення експертизи засобу обліку спеціалізованою організацією передбачено лише у разі дослідження матеріалів, речовин, з яких виго-товлені засіб обліку та/або пломби, а експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характе-ристикам та умовам його експлуатації (яку і здійснили представники ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго") не потребує проведення її спеціалізованою організацією. Зазначене підтверджується також і пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопоста-чальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 08.02.2006р. №122, відповідно до якого факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприєм-ствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що проведення експертизи електролічильників саме представниками відповідача, зокре-ма, робітниками цеху з ремонту приладів обліку центральної служби експлуатації приладів обліку ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго", за участю представників Держспоживстандарту, оформлені відповідними актами (а.с.28, 29) є цілком правомірним, з огляду на те, що експертизу було проведено з метою визначення відповідності метрологічних характерис-тик засобу обліку вимогам нормативно-технічної документації та на предмет втручання в їх роботу, а не з метою дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлено електролічильник та/або його пломби.
Крім того, судова колегія приймає до уваги ту обставину, що про-позицій щодо проведення експертизи іншими сторонніми організаціями (спеціалістами) сторонами під час розгляду справи не надавалось.
Таким чином, суд доходить висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами встановлено факт порушення позивачем ПКЕЕ у вигляді механічних пошкоджень лічильного механізму.
Відповідно до п. 2.5. Методики період порушення визначається від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась, після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Лише якщо споживач вчинив порушення, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, період визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки. Як правильно встановлено судом, останній контрольний огляд приладів обліку було здійснено 04.07.2011р., що вбачається із оспорюваних протоколів та не заперечується сторонами. Відповідачем не доведено, що при спірній перевірці були використані спеціальні технічні засоби, записи про їх застосування в актах перевірки відсутні, механічні пошкодження на корпусі лічильника представники енергопостачальника могли виявити при контрольному огляді лічильника, тому суд правомірно визначив період порушення з дати останнього контрольного огляду 04.07. по 18.07.2011р., а заперечення відповідача в цій частині не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та судом відхиляються.
Разом з тим, господарський суд неповністю дослідив обставини справи та при розрахунку кількості недоврахованої електроенергії помилково врахував кількість календарних, а не робочих днів з дня останнього контрольного огляду до дня усунення порушення, які визначені сторонами у додатковій угоді №605883, згідно якої неділя є вихідним днем. Таким чином, відповідачем невірно визначено період порушення та вартість недорахованої електроенергії, яка становитиме відповідно 3461,29 грн та 3583,72 грн, що підтверджується обгрунтованим розрахунком позивача від 05.04.2012р. Отже, вимоги позивача підлягають задоволенню частково, а оспорювані рішення відповідача скасуванню в частині періоду з 26.07.2010р. по 03.07.2011р. та в частині вартості електроенергії відповідно 89 964, 91 грн та 88 374,70 грн, а доводи апеляційної скарги відхиленню.
Доводи апелянта щодо невірного розподілу витрат по сплаті судового збору апеляційний суд вважає обґрунтованими, виходячи з наступного. Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі відносяться на сторони пропорційно задоволеним вимогам. При подачі позову Позивачем було сплачено судовий збір за двома вимогами немайнового характеру у розмірі 1882 грн (квитанція №7808/131/6401312 від 18.11.11р. на суму 941,00 грн та № 7806/131/6401312 від 18.11.11.11р. на суму 941,00 грн). Пунктом 4.6. Роз`яснень ВАСУ від 04.03.1998р. №09-5/78 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України»(з подальшими змінами та доповненнями), які є чинними на даний час та не суперечать Закону України «Про судовий збір»встановлено, якщо в позовній заяві об’єднано декілька вимог немайнового характеру, то державне мито сплачується як за одну вимогу немайнового характеру. Отже, в силу п.1 ч.1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» позивачу підлягає поверненню надмірно сплачений судовий збір в сумі 941,00 грн, а в решті судові витрати підлягають розподілу між сторонами пропорційно задоволеним вимогам, в тому числі і по апеляційній скарзі. В силу наведеного підлягає поверненню апелянту надміру сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 404,50 грн.
За вказаних обставин суд вважає, що рішення суду першої інстанції, як прийняте з порушенням норм матеріального права при неповному з'ясуванні обставин справи, не може залишатися без змін і підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Криворізьких міських електричних мереж, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області задовольнити частково.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.01.2011р. у справі № 6/5005/16510/2011 скасувати.
Прийняти нове рішення.
Позов задовольнити частково.
Визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Криворізьких міських електричних мереж (5000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 41, код ЄДРПОУ 00130843) по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою від 14.09.2011р., яке оформлено протоколом № 461/6 від 14.09.2011р., по нарахуванню фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 (АДРЕСА_2, ІІН НОМЕР_1) вартості недоврахованої електричної енергії по договірній потужності за період з 26.07.2010р. по 03.07.2011р. на суму 89 964,91грн.
Визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Криворізьких міських електричних мереж (5000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 41, код ЄДРПОУ 00130843) по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою від 14.09.2011р., яке оформлене протоколом № 461/7 від 14.09.2011р., по нарахуванню фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 (АДРЕСА_2, ІІН НОМЕР_1) вартості недорахованої електричної енергії по договірній потужності за період з 26.07.2010р. по 03.07.2011р. у сумі 88 374,70 грн,
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостача-льна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських елект-ричних мереж - 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 41, код ЄДРПОУ 00130843 (п/р невідомі) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - АДРЕСА_2, ІІН НОМЕР_1 судовий збір в сумі 912,77 грн (дев`ятсот дванадцять грн 77 коп).
В решті позову відмовити.
Повернути Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 - АДРЕСА_2, ІІН НОМЕР_1 зі Спеціального фонду державного бюджету України надміру сплачений судовий збір за подачу позовної заяви в сумі 941,00 грн (дев`ятсот сорок одну грн 00 коп).
Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - АДРЕСА_2, ІІН НОМЕР_1 на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж - 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 41, код ЄДРПОУ 00130843 (п/р невідомі) витрати по апеляційній скарзі –268,25 грн (двісті шістдесят вісім грн 25 коп).
Повернути Публічному акціонерному товариству "Енергопостача-льна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж - 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 41, код ЄДРПОУ 00130843 (п/р невідомі) зі Спеціального фонду державного бюджету України надміру сплачений за подання апеляційної скарги судовий збір –404,50 грн (чотириста чотири грн 50 коп), про що видати довідку.
Виконання постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає чинності з часу її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку з дати її прийняття.
Головуючий суддя Л.П. Широбокова
Суддя В.В. Прудніков
Суддя Е. В. Орєшкіна
Повний текст постанови складений 09 квітня 2012 року