копія
Справа №11/2290/174/ 2012 року Головуюча в 1-й інстанції Лисяк Г.І.
Категорія: ст.ст.186 ч.2, 189 ч.2, 190 ч.2 КК України Доповідач Вітюк В.Ж.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14.03.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого –судді Вітюка В.Ж.
суддів Лінника П.О., Болотіна С.М.
з участю прокурора Боднара Р.Г.
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_2 –адвоката ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 грудня 2011 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, -
засуджено за:
- ч.2 ст.189 КК України з застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_3 3 роки позбавлення волі.
Строк покарання засудженому ОСОБА_3 постановлено рахувати з 21 грудня 2011 pоку, зарахувано в нього час утримання його під вартою з 20 вересня по 20 грудня 2011 року включно.
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, із середньою освітою, учня ХПЛ №8, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, -
засуджено за:
- ч.2 ст.189 КК України з застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_2 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця м.Хмельницького, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_3, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, студента ІІІ курсу НУБПУ, раніше не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 1 рік 6 місяців.
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженця м.Городок Хмельницької області, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_6, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, студента ІІ курсу ХТЕК, раніше не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Згідно зі ст.104 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробовуванням, встановлено йому іспитовий строк 1 рік 6 місяців.
Запобіжний захід засудженим до вступу вироку в законну силу залишити попереднім: ОСОБА_3 –утримання під вартою, а ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5 – підписку про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_2 в солідарному порядку на користь ОСОБА_6 61 950 грн. шкоди, заподіяної злочином.
Стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС в Хмельницькій області по 150,08 грн. судових витрат за проведення експертиз по справі з кожного.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
За вироком суду, в середині лютого 2011 року засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з метою заволодіння грішми та майном неповнолітнього ОСОБА_7 домовились між собою про вимагання їх у останнього під приводом вигаданого боргу, погрожуючи застосуванням насильства. При цьому вони дійшли згоди, що ОСОБА_3, погрожуючи ОСОБА_7 застосуванням насильства, буде ставити останньому вимоги про передачу грошей або цінностей, а ОСОБА_2 буде отримувати їх від потерпілого у зазначеному місці, розподіляючи в послідуючому отримане між собою.
Реалізуючи свої злочині наміри, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в період часу з середини лютого по кінець травня 2011 року шляхом погроз застосування насильства до неповнолітнього ОСОБА_7, які останній сприймав реально, незаконно вимагали та заволоділи грішми і цінностями матері останнього ОСОБА_6 на суму 54 445 грн. 93 коп., а саме:
- 20 лютого 2011 року біля 18 год. в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 200 грн.;
- 25 лютого 2011 року у вечірній час біля 3-го під’їзду будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 200 грн.;
- 28 лютого 2011 року біля 16 год. неподалік будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 100 грн.;
- на початку березня 2011 року о 20 год. в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 400 грн.;
- 4 березня 2011 року біля 21 год. неподалік будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 600 грн.;
- 6 березня 2011 року біля 12 год. в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 200 грн.;
- 7 березня 2011 року біля 11 год. поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 300 грн.;
- 8 березня 2011 року біля 13 год. неподалік будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 200 грн.;
- 10 березня 2011 року біля 12 год. поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького 100 доларами США, що згідно з курсом НБУ становить 793,51 грн.;
- 13 березня 2011 року біля 20 год. неподалік будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 500 грн.;
- 14 березня 2011 року приблизно о 10 год. поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 700 грн.;
- 16 березня 2011 року у вечірній час біля будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 600 грн.;
- 17 березня 2011 року в обідній час поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 400 грн.;
- 20 березня 2011 року у вечірній час в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 300 грн. і 100 доларами США, що згідно з курсом НБУ становить 794,39 грн.;
- 23 березня 2011 року приблизно о 20 год. біля будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 500 грн.;
- 25 березня 2011 року між 14 та 15 год. поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 900 грн.;
- наприкінці березня 2011 року поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 300 грн.;
- 29 березня 2011 року в дообідній час неподалік кафе „Діоніс” по вул.Перемоги м.Хмельницького 400 грн.;
- 30 березня 2011 року біля 12 год. поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 800 грн.;
- 31 березня 2011 року в 3-му під”їзді будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 600 грн.;
- на протязі березня 2011 pоку, ставлячи вимоги передачі грошей в сумі 800 грн., біля 20 год. поблизу бару „Совок” по просп.Миру м.Хмельницького та в обідній час неподалік ЗОШ № 22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького, п’ять разів заволодівали мобільним телефоном „Нокія 6303” в комплекті з флешкарткою на 1 Гб, вартістю 1400 грн. зі стартовим пакетом „Київстар”, вартістю 25 грн. і 10 грн. на рахунку, що в загальному становить 1435 грн.;
- на початку квітня 2011 року в обідню пору між 14 та 15 год. в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 900 грн.;
- 6 квітня 2011 року в дообідній час поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького 100 доларами США, що згідно з курсом НБУ становить 796,74 грн.;
- 8 квітня 2011 року приблизно о 21 год. біля будинку АДРЕСА_4 100 доларами США, що згідно з курсом НБУ становить 796,47 грн.;
- в десятих числах квітня 2011 року в дообідній час поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького 800 грн.;
- 11 квітня 2011 року біля 21 год. неподалік будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 1100 грн.;
- 13 квітня 2011 року біля 10 год. поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 700 грн.;
- 15 квітня 2011 року в дообідній час біля 12 год. поблизу кафе „Діоніс” по вул.Перемоги м.Хмельницького грішми в сумі 600 грн.;
- в середині квітня 2011 року між 11 та 12 год. в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 100 доларами США, що згідно з курсом НБУ становить 796,72 грн.;
- 20 квітня 2011 року біля 11 год. поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 1100 грн.;
- 24 квітня 2011 року біля 21 год. неподалік будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 900 грн.;
- 26 квітня 2011 року біля 21 год. неподалік будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 1300 грн.;
- 28 квітня 2011 року біля 11 год. поблизу 3-го під’їзду будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 1000 грн.;
- 29 квітня 2011 року приблизно о 13 год. поблизу кафе „Діоніс” по вул.Перемоги м.Хмельницького грішми в сумі 500 грн.;
- 30 квітня 2011 року приблизно о 10 год. в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 1500 грн.;
- в період часу з 15 по 30 квітня 2011 року під час уроків в школі через знайомого ОСОБА_8 –неповнолітнього ОСОБА_9 поблизу кафе „Діоніс” по вул.Перемоги м.Хмельницького двічі грішми в сумі по 1000 грн. на загальну суму 2000 грн.;
- в перших числах травня 2011 року у ранковий час поблизу кафе „Діоніс” по вул.Перемоги м.Хмельницького грішми в сумі 1200 грн.;
- 3 травня 2011 року у вечірній час біля 19 год. поблизу 3-го під’їзду будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 1000 грн.;
- 4 травня 2011 року приблизно о 12 год. поблизу кафе „Діоніс” по вул.Перемоги м.Хмельницького 100 доларами США, що згідно з курсом НБУ становить 796,53 грн.;
- 6 травня 2011 року між 11 та 12 год. біля будинку АДРЕСА_4 200 доларами США, що згідно з курсом НБУ становить 1593,68 грн.;
- 31 травня 2011 року біля 12 год. поблизу 3-го під’їзду будинку АДРЕСА_5 грішми в сумі 400 грн.
Крім того, ОСОБА_3 самостійно шляхом погроз застосування насильства до неповнолітнього ОСОБА_7, які останній сприймав реально, незаконно вимагав та заволодів золотими виробами матері останнього ОСОБА_6 на суму 23 100 грн., а саме:
- в період часу з середини квітня до 26 квітня 2011 року поблизу будинку АДРЕСА_4 –парою сережок з натуральними перлинами, вартістю 4600 грн., ланцюжком вагою 8 г, вартістю 4200 грн., хрестиком вагою 2 г, вартістю 1200 грн., а також ланцюжком вагою 5 г, вартістю 2800 грн.;
- приблизно через тиждень потому поблизу будинку АДРЕСА_4 –каблучкою вагою 4 г з візерунком у вигляді сердечка, вартістю 2000 грн., парою сережок вагою 8 г, вартістю 4300 грн.;
- приблизно через три-чотири дні потому поблизу будинку АДРЕСА_4 –перснем з камінцем червоного кольору, вартістю 4000 грн.
Поряд з цим, 5 травня 2011 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4, за попередньою змовою між собою під приводом продовження терміну застави і викупу золотих виробів шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7, заволоділи апаратурою останнього на суму 7 597 грн., а саме: фотоапаратом марки „SONY DSC-H55В”, вартістю 3097 грн. і відеокамерою „Panasonic NV-GS6EE”, вартістю 4500 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, засуджений ОСОБА_3 та ОСОБА_2, впродовж травня місяця 2011 року під приводом викупу золотих виробів, фото- та відеокамер із ломбарду, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7, незаконно заволоділи грішми в останнього, а саме:
- 10 травня 2011 року біля 10 год. поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 1000 грн.;
- 13 травня 2011 року вранці неподалік кафе „Діоніс” по вул.Перемоги м.Хмельницького грішми в сумі 700 грн.;
- 14 травня 2011 року біля 12 год. поблизу кафе „Діоніс” по вул.Перемоги м.Хмельницького грішми в сумі 100 доларів США, що згідно з курсом НБУ становить 796,72 грн.;
- 15 травня 2011 року біля 21 год. 30 хв. поблизу будинку АДРЕСА_4 в м.Хмельницькому грішми в сумі 1200 грн.;
- приблизно через три-чотири дні потому в обідній час поблизу будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 1200 грн.;
- ще через три-чотири дні потому приблизно о 19 год. в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 в м.Хмельницькому грішми в сумі 800 грн.;
- приблизно 25 травня 2011 року поблизу ЗОШ №22 по вул.Зарічанській м.Хмельницького грішми в сумі 1500 грн.;
- 26 травня 2011 року у вечірній час поблизу 3-го під’їзду будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 800 грн.;
- 28 травня 2011 року приблизно о 22 год. в 3-му під’їзді будинку АДРЕСА_4 грішми в сумі 800 грн.
Таким чином, засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_2, шахрайським шляхом заволоділи грішми, фото- і відеотехнікою ОСОБА_7, спричинивши його матері –ОСОБА_6 матеріальної шкоди, на загальну суму 16 393,72 грн.
18 серпня 2011 року біля 23 год. засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4 та неповнолітній ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, за попередньою змовою між собою в дворі будинку АДРЕСА_7 із застосуванням насильства до ОСОБА_10, що не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, відкрито заволоділи у останнього мобільним телефоном марки „Нокіа 2710”, вартістю 1200 грн. зі стартовим пакетом „Київстар”, вартістю 30 грн. і 15 грн. на рахунку, сумку з тканини чорного кольору вартістю 30 грн. з 5 ключами по ціні 30 грн. кожен на суму 150 грн., магнітним ключем, вартістю 20 грн. та шкіряним чохлом для телефону, вартістю 25 грн., заподіявши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1470 грн.
В апеляції, як вбачається з її змісту, захисник засудженого ОСОБА_2 –адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, виправдати засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та звільнити його від призначеного покарання, з випробуванням.
Вважає оскаржуваний вирок суду незаконним, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосований кримінальний закон та призначене судом покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого засудженим злочину та особі засудженого.
Апелянт зазначає, що все обвинувачення побудовано тільки на показаннях потерпілої та потерпілого, які разом склали приблизний список переданих сум засудженим, але цей список слід оцінювати критично.
Більше того під час кожної передачі грошей потерпілий не занотовував ці факти, а список складався потерпілими після порушення кримінальної справи.
Стверджує, що засуджений ОСОБА_2 був присутній при перших зустрічах ОСОБА_3 з потерпілим, але грошей від потерпілого він не отримував, про суми які отримував ОСОБА_3 дізнавався зі слів останнього.
Що стосується фотоапарату та відеокамери, то потерпілий вказував що ці речі він передавав безпосередньо засудженому ОСОБА_3 під час передачі цих речей, ОСОБА_2 був відсутній, а лише згодом ОСОБА_2 на прохання ОСОБА_3 здав на свій паспорт ці речі у ломбард.
З приводу золотих прикрас, які потерпілий передав ОСОБА_3, то під час передачі цих речей ОСОБА_2 взагалі був відсутній. Лише один раз, він на прохання ОСОБА_3 здав пару золотих сережок в ломбард, не знаючи про їх походження. Вказане підтверджується показами потерпілого, засуджених, свідка –ОСОБА_12 та довідкою ПТ „Ломбард Скарбниця”.
Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції не правильно вирішив стягнути солідарно з обох засуджених вартість ювелірних виробів, оскільки дані вироби від потерпілого отримував інший засуджений –ОСОБА_3 один без присутності ОСОБА_2, що підтверджується показами потерпілого та засудженого ОСОБА_3
Посилається на те, що суд першої інстанції не врахував того, що засуджений ОСОБА_2 є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем навчання і проживання, після вчинення злочину він частково визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину і частково відшкодував завданні збитки, тому за таких обставин його ізоляція від суспільства та від сім’ї є занадто суворим покаранням.
Захисник засудженого ОСОБА_2 –адвокат ОСОБА_1, який вступив в справу під час апеляційного провадження змінив за згодою засудженого апеляцію захисника засудженого ОСОБА_2 –адвоката ОСОБА_11 просить вирок суду змінити та призначити засудженому покарання менш суворе, не пов’язане з реальним позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України.
При цьому не оспорюючи фактичних дій вчиненого та кваліфікацію діянь засудженого зазначає, що судом не враховано тяжкість скоєного ОСОБА_2 злочину та його особу.
Вказує, що встановивши у вироку більше двох обставин, що пом’якшують відповідальність ОСОБА_2 при відсутності обставин, що обтяжують його відповідальність, місцевий суд не мав необхідних та достатніх підстав для обрання у відношенні до нього такої суворої міри покарання, як реальне позбавлення волі терміном на 2 роки 6 місяців.
Апелянт зазначає, що крім відшкодованої ОСОБА_2 потерпілій ОСОБА_6 до моменту винесення вироку шкоди в розмірі 4000 грн., на даний час ним ще додатково відшкодовано шкоду потерпілій в розмірі 2000 грн., що на його думку є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та встановленню йому іспитового строку.
Стосовно засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вирок не оскаржувався.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника на підтримку апеляції, прокурора, який просив залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню в силу наступних підстав.
Висновки місцевого суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні вимагання та шахрайства, при наведених у вироку обставинах ґрунтуються на зібраних по справі і досліджених в судовому засіданні доказах, визнані самим підсудним та ніким не оспорюються.
Враховуючи, що засуджений від захисника-адвоката ОСОБА_11 відмовився, а захисник ОСОБА_1, вступивши у справу під час апеляційного провадження апеляційні вимоги змінив, залишивши їх тільки у частині призначеного покарання, які підтримав сам засуджений, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ч.2 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
За умовами ч.ч.1, 2 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.
Призначаючи покарання засудженому, місцевий суд врахував те, що ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання та навчання, частково визнав свою вину та розкаявся у скоєному, частково відшкодував потерпілій ОСОБА_6 заподіяну шкоду та обґрунтовано застосував ст.69 КК України, визначивши його нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції в ч.2 ст.69 КК України.
Разом з тим, приймаючи до уваги те, що ОСОБА_2 в ході апеляційного розгляду справи вину у вчиненому визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, продовжує відшкодовувати завдану шкоду потерпілій, отримав повістку на призов до лав Збройних Сил України, його молодий вік, а також зважаючи на його другорядну роль у вчиненні даних злочинів, колегія суддів вважає за можливе застосувати до засудженого ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк.
На переконання колегії суддів, призначене покарання із застосуванням вказаного інституту буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст.365, 366, 373 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію захисника ОСОБА_2 –адвоката ОСОБА_1 задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.189 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити його у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на нього такі обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, періодично з’являтись до неї для реєстрації.
В решті вирок залишити без змін.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Ж. Вітюк