Справа № 11-27/12 Головуючий у 1 інстанції: Зеліско Р.Й.
Доповідач: Леон О. І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого: Леона О.І.
суддів: Михайлишин Г.Я., Стельмаха І.О.
з участю прокурора: Горин У.І.
захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2
засуджених: ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4, прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 квітня 2011 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в с. В’язова, Жовківського району Львівської області, українця, громадянина України, з неповно- середньою освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, військовозобов’язаного, проживаючого в АДРЕСА_1, згідно ст.89 КК України не судимого,-
визнано винним та засуджено:
за ч.1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого;
за ч.1 ст.317 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим й призначено йому покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши його під варту з залу судового засідання.
Строк відбуття покарання ОСОБА_3 обчислюється з 15.04.2011р., тобто з часу фактичного затримання.
ОСОБА_3 зараховано в термін відбуття покарання час знаходження ним під вартою в період з 05 березня 2007 року по 14 травня 2008року.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, який народився в м.Жовква, Жовківського району, Львівської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, військовозобов’язаного проживаючого в АДРЕСА_2, згідно ст.89 КК України не судимого,-
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши його під варту з залу судового засідання.
Строк відбуття покарання ОСОБА_4 обчислюється з 15.04.2011 року, тобто з часу фактичного затримання.
Зараховано ОСОБА_4 в термін відбуття покарання час знаходження ним під вартою в період з 15 січня 2008 року по 14 травня 2008року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 117 грн. 70коп., 30 грн. 50 коп., 235 грн. 36 коп., 30 грн. 50 коп. в користь НДЕКЦ, м.Львів, вул. Генерала Григоренка,3 судових витрат пов’язаних з проведенням судово-хімічних експертиз та судово-хімічних досліджень.
За вироком суду ОСОБА_3 на початку травня 2006 року маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, незаконно збув макову соломку ОСОБА_4 за магнітофон марки «Маджестік»та телевізор «Brown King», які оцінив в 150 грн.
Крім того, ОСОБА_3 на початку травня 2006 року в приміщенні власного будинку в АДРЕСА_1 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів без корисливих мотивів, незаконно безкоштовно надав приміщення свого будинку для виготовлення та вживання наркотичного засобу в результаті чого ОСОБА_4 виготовив з придбаної меленої макової соломи наркотичний засіб , який вжив шляхом введення внутрішньовенної ін’єкції в житловому будинку ОСОБА_3
Крім того, ОСОБА_3 17 серпня 2006 року, біля 08.00-09.00 год, в м.Львові на вул. Під Дубом незаконно збув ОСОБА_4 мелену макову солому за 40 грн. маса якої становить 91,98 грам.
В подальшому ОСОБА_4 17 серпня 2006 року в м.Львові на вул. Під Дубом, 2 маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання незаконно зберігав при собі в правій кишені шортів поліетиленовий пакет з наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою вага якої у висушеному стані становить 91,98 грам. З вказаним наркотичним засобом ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції та доставлений в Галицький РВ ГУМВСУ.
Крім того, підсудний ОСОБА_3 в своєму господарстві в АДРЕСА_1 незаконно зберігав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - грубо подрібнену макову соломку, яка містить активні алкалоїди опію і є особливо небезпечним наркотичним засобом масою 725,8 грам, яку 27 серпня 2006 року було виявлено та вилучено під час санкціонованого обшуку працівниками міліції.
В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду та повернути справу на додаткове розслідування. На обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на істотні порушення кримінально-процесуального закону під час досудового слідства. Вважає, що кримінальна справа є сфальсифікованою.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_4 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку, покликаючись на те, що матеріали справи ґрунтуються на штучно створених і сфальсифікованих досудовим слідством доказах. Просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3 вказує на те, що кримінальна справа є сфальсифікована, а його вина ґрунтується на доказах отриманих незаконним шляхом та припущеннях. Просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.
В апеляції та змінах до неї прокурор у справі вказує на допущенні судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповноту судового слідства. Зокрема, зазначає, що суд повно не дослідив обставини діянь ОСОБА_3 по інкримінованому йому епізоду збуту 17.08.2006р. макової соломки ОСОБА_4, не допитав в судовому засіданні свідка ОСОБА_5 та не вжив жодних заходів, щодо забезпечення явки в суд зазначеного свідка. Також не досліджено та не дано оцінки суперечливим показанням ОСОБА_4 в частині проведеної оплати за придбану у ОСОБА_3 17.08.2006р. макову соломку. Крім того, суд в порушення ст.93 КПК України стягнув судові витрати в солідарному порядку, а не в пайовому. Просить скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_1 на підтримку апеляцій та які просили змінити ОСОБА_3 запобіжний захід на підписку про невиїзд, засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляції та які висловили прохання змінити ОСОБА_4 запобіжний захід на підписку про невиїзд, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляції засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 до часткового задоволення.
При апеляційному розгляді справи встановлено неповноту судового слідства, та істотне порушення кримінально-процесуального закону, що відповідно до п.1, п.3 ч. 1 ст.367 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до ст.257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.
Органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався і вироком суду визнаний винним у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання 17 серпня 2006 року. Як на докази, що підтверджують вину ОСОБА_4, суд покликається у вироку на пояснення свідків- працівників Галицького РВ ЛМУ УМВСУ у Львівській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дані в судовому засіданні, та пояснення свідка ОСОБА_5, яка була понятим при вилученні наркотичних засобів, дані нею під час досудового слідства, протоколом вилучення (Т.1 а.с.4) та висновком фізико-хімічної експертизи від 25.08.2006 року, згідно з яким вилучена речовина є наркотичним засобом –маковою соломою, вагою 91,98 г (т.1 а.с.48-50).
Разом з тим суд першої інстанції належної оцінки у вироку зазначеним доказам не дав.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме з рапорту начальника ВБНОН Галицького РВ ЛМУ УМВСУ у Львівській області ОСОБА_6 17.08.2006р., о 14.10 год. по вул. Під Дубом, 2 він разом з оперуповноваженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 затримали ОСОБА_4, у якого було виявлено та вилучено з правої кишені шортів, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження коричневого кольору в подрібненому вигляді в сухому стані (Т.1, а.с.3).
Однак в протоколі вилучення, в якому, в порушення вимог ст.85 КПК України, не зазначено дату та не конкретизовано місце його складання, начальник ВБНОН Галицького РВ ЛМУ УМВСУ у Львівській області ОСОБА_6 зазначає, що в службовому кабінеті №511 у присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у ОСОБА_4 з правої кишені шортів, було вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження коричневого кольору в подрібненому вигляді в сухому стані (Т.1, а.с.4).
Дані розбіжності не були усунуті судом першої інстанції, зокрема шляхом допиту в судовому засіданні понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_9
Обґрунтовуючи вину ОСОБА_3 по епізоду збуту ОСОБА_4 на початку травня 2006р. наркотичних засобів суд покликається, зокрема на показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10
Однак, показання по даному епізоду свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 давали зі слів ОСОБА_4, який повністю заперечує свої показання дані на досудовому слідстві. Свідок ОСОБА_10 також повністю заперечила свої показання дані під час досудового слідства.
Що ж стосується епізоду надання на початку травня 2006р. ОСОБА_3 приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, то суд послався на явку з повинною ОСОБА_3, та на показання свідка ОСОБА_10, дані нею під час досудового та судового слідства.
Згідно зі ст. 73 КПК визнання підозрюваним своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі. У ч. 2 ст. 74 КПК передбачено, що показання обвинуваченого підлягають перевірці.
Однак, суд не приділив належної уваги тій обставині, що під час судового слідства ОСОБА_3 відмовився від даних ним раніше показань, пояснивши це тим, що він дав їх під тиском з боку працівників правоохоронних органів.
Також судом не дано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_10 дані нею під час досудового слідства, та які були нею повністю заперечені під час судового слідства ( Т.3, а.с.97).
Отже, суд повинен був ретельно дослідити показання засудженого ОСОБА_3, дані ним під час досудового слідства в яких він визнавав себе винним у вчиненні злочинів та зіставити їх із подальшими заявами даними під час судового слідства про його непричетність до злочину, а також про дачу показань, в яких він визнавав себе винним у вчиненні злочинів, внаслідок застосування до нього недозволених методів проведення досудового розслідування, та з’ясувати, чи отримані наявні у справі докази процесуальним шляхом та чи відповідають вони вимогам допустимості.
По епізоду незаконного зберігання ОСОБА_3 в його господарстві в АДРЕСА_1 наркотичних засобів, судом в порушення вимог ч.1 ст.257 КПК України, не досліджено речових доказів.
Таким чином, зазначені вище обставини дають підстави вважати, що судове слідство в справі проведено неповно, однобічно і необ’єктивно, внаслідок чого залишились недослідженими обставини, з’ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Окрім того, судом порушено вимоги ч.2 ст.93 КПК України, оскільки стягнуто судові витрати з засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 солідарно, хоча відповідно до вказаної норми закону мав визначити розмір стягнення цих витрат в частковому порядку з кожного із засуджених, ураховуючи при цьому ступінь вини кожного з них та їх майновий стан.
З наведених обставин, вирок суду щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягає скасуванню у зв'язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та неповнотою судового слідства, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути зазначенні вище недоліки, провести належним чином судове слідство, дослідити обставини справи та прийняти законне й обгрунтоване рішення, враховуючи вимоги ст. 375 КПК України.
Разом з тим підстав для зміни засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 запобіжного заходу, колегія суддів, не вбачає.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляції засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 до часткового задоволення.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 квітня 2011 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Запобіжний захід ОСОБА_3 та ОСОБА_4 –взяття під варту-залишити без змін.
Судді:
Леон О.І. Стельмах І.О. Михайлишин Г.Я.