Справа №  11-1160/11                                        Головуючий у 1 інстанції: Ванівський О.М.  

                                                                                Доповідач:   Леон  О.  І.  

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

30 грудня 2011 року      колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

                   головуючого: Леона О.І.

                              суддів:  Михайлишин Г.Я., Калиняк О.М.  

       з участю прокурора:  Горин У.І.

                       захисника:   ОСОБА_1

                   засудженого:   ОСОБА_2

                    потерпілого:   ОСОБА_3

      представника потерпілого:   захисника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляціями  прокурора у справі  Мельника О.М., потерпілого ОСОБА_3 на вирок Галицького районного суду м.Львова від  30 червня  2011 року, -

ВСТАНОВИЛА :

   Цим вироком  

                            ОСОБА_2,

                            ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м.Львові, громадянина України, з середньо-технічною освітою,  непрацюючого, одруженого,  раніше не судимого у відповідності до ст.89 КК України,

                            проживаючого у АДРЕСА_1

засуджено   за ч.4 ст.296 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного  покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку  трьох  років  не вчинить нового злочину.

На підставі ст.76 КК України на засудженого ОСОБА_2  покладено обов’язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

Міру запобіжного заходу засудженому,  до вступу вироку в законну силу, змінено  із  взяття під варту на підписку про невиїзд, та звільнено з під варти в залі суду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено частково.

Вирішено питання з судовими витратами та з речовими доказами.  

Вироком суду, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він  20 грудня 2010 року, приблизно о 00.15  год., перебуваючи в  стані алкогольного сп’яніння, маючи умисел на вчинення хуліганських дій, які виразились у грубому  порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, також у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки у суспільстві, знаходячись  АДРЕСА_2, почав безпричинно викрикувати   нецензурними словами в сторону  потерпілого ОСОБА_3, після чого з  застосуванням предмету з відстрілу гумовими кулями, а саме спецзасобу  марки «Форт12Р», калібру 9 мм., серійний номер НОМЕР_1, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, спричинив ОСОБА_3 тілесні ушкодження, які відносяться до легкого тілесного ушкодження   з короткочасним розладом здоров’я.  

В апеляції та змінах до неї прокурор вказує на допущену судом неповноту судового слідства та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Вважає, що суд повно не дослідив обставини діянь підсудного ОСОБА_2, не допитав в судовому засіданні свідків, а послався у вироку лише на їх показання, дані ними під час досудового слідства. Крім того, в порушення вимог ст.328 КПК України суд першої інстанції не  мотивував з яких підстав задовольняє заявлений цивільний позов. Також, вказує на те, що судом призначено покарання, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м’якості. Вважає, що судом в повній мірі не було враховано те, що вчинений ОСОБА_2 злочин відноситься до категорії тяжких, вчинений із  застосуванням  предмета спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_2 вини у вчиненні злочину не визнав, фактично перешкодив встановленню істини у справі.

Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції потерпілий ОСОБА_3 вказує на те, що вирок суду є надто м’яким, оскільки  ОСОБА_2 вчинив злочин перебуваючи у нетверезому стані, раніше він  неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, не працює. Крім того, вважає, що судом при призначенні покарання не враховано того, що засуджений не відшкодував заподіяної йому матеріальної та моральної шкоди. Просить вирок суду скасувати, та постановити новий, яким ОСОБА_2 визнати винним за ч.4 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляції, потерпілого ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4, які підтримали  апеляцію,  пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 про необхідність залишення вироку суду без змін,  перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія  суддів вважає, що апеляція прокурора  підлягає до задоволення, а апеляція потерпілого ОСОБА_3 до часткового задоволення.

При апеляційному розгляді справи встановлено неповноту  судового слідства, та істотне порушення кримінально-процесуального закону,  що відповідно до п.1, п.3 ч. 1 ст.367 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи  та інші документи.

Проте судом  даних вимог закону не виконано. Зокрема, судом першої інстанції під час судового слідства не було допитано свідків  ОСОБА_6, ОСОБА_7,  ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 При цьому  судом не було вжито заходів, передбачених ст.292 КПК України  для забезпечення явки  зазначених свідків в судове  засідання  та в результаті чого суд обмежився лише оголошення показів даних свідків на досудовому слідстві.

Згідно з ч. 5 ст. 334 КПК України у вироку суд має навести мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, зазначивши якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов. Також суд повинен навести у вироку відповідні мотиви, з яких він виходив, визначаючи розмір шкоди.

      Ці вимоги закону судом дотримані не були, зокрема не з’ясовано розміру завданої злочином шкоди та відповідно розміру її відшкодування, не наведено доказів, якими підтверджується завдана злочином шкода, не наведено мотивів.

Відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст.ст. 65,66 КК України та відповідно до роз'яснень, що містяться в п.3, п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року із відповідними змінами № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визнання обставини такою, що пом'якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

При призначенні покарання суд визнав як пом’якшуючі  обставини щире каяття ОСОБА_2 та наявність на його утриманні вагітної дружини.

Однак щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_2 своїх дій у матеріалах справи не має. Так,  ОСОБА_2  в судовому засіданні, як в ході всього досудового слідства, свою вину у скоєнні  ним злочину  визнавав лише частково,  а отже не усвідомлював  всю тяжкість скоєного.

Тому покликання суду, про визнання обставиною, що пом’якшує покарання, є неналежно мотивованою.

Крім того, як вбачається з встановлених судом першої інстанції та наведених у вироку анкетних даних ОСОБА_2, він не працює. Тому висновок суду про те, що дружина ОСОБА_2 є на його утриманні, необґрунтований.

Колегія суддів вважає, що суд першої  інстанції не навів належних мотивів застосування ст.75 КК України і тому в даному випадку  таке є необґрунтованим.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений вирок через неповноту судового слідства та  істотне порушення кримінально –процесуального закону підлягає скасуванню.

         При новому судовому розгляді справи суду необхідно, з врахуванням викладеного вище та інших доводів внесених апеляцій на вирок, повно, всебічно і об’єктивно дослідити обставини справи, дати діям ОСОБА_2  належну кримінально–правову кваліфікацію та прийняти законне і обґрунтоване рішення по справі, враховуючи вимоги ст. 375 КПК України.

Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора у справі Мельника О.М.   задоволити повністю, а апеляцію потерпілого ОСОБА_3 задоволити частково.

 Вирок Галицького районного суду м.Львова від 30 червня 2011  року щодо ОСОБА_2  скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

                                                              Судді:

Леон О.І.                                         Калиняк О.М.                    Михайлишин Г.Я.