копія
Справа № 11-158, 2012 року Головуючий в 1-й інстанції Драч І.В.
Категорія ст.281 КПК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 лютого 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді Ващенка С.Є.,
суддів Кобріна І.Г., Курдзіля В.Й.,
з участю прокурора Павлишена В.І.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на постанову Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 24 листопада 2011 року,
в с т а н о в и л а:
Постановою Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 24 листопада 2011 року клопотання захисника задоволено: кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України направлено прокурору Хмельницької області для організації додаткового розслідування. Зобов’язано органи досудового слідства виконати вказівки суду, зазначені у мотивувальній частині постанови.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено підписку про невиїзд.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочинів за наступних обставин.
Будучи призначеним з 24 листопада 2000 року на посаду директора ДП «Нігинський кар’єр», зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого заволодіння майном державного підприємства, не провів інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей та основних засобів ДП «Нігинський кар’єр»та не облікував на балансі підприємства придбаний у 1982-1983 роках маневровий тепловоз марки ТЕМ-2 №НОМЕР_1 (далі –тепловоз), який знаходився в локомотивному депо підприємства та рахувався резервним. З цією ж метою, в ході проведення щорічних інвентаризацій основних засобів на підприємстві, вказаний маневровий тепловоз умисно до інвентаризаційного опису не вносився та на підприємстві не обліковувався. В продовження своїх злочинних намірів ОСОБА_1, в період з листопада 2006 року по лютий 2007 року, з метою заволодіння чужим майном, особисто підшукав покупця вказаного тепловозу - ТОВ «Нафтогазхіммаш»(м. Київ, вул. Артема, 21), після чого дав вказівку підлеглим працівникам підприємства на проведення його технічного обслуговування, підготовки до відправлення та виставлення на підвідні колії підприємства для транспортування на адресу ВАТ «Стахановпромтранс»(м. Стаханов Луганської області).
В продовження свого злочинного умислу на заволодіння тепловозом ОСОБА_1, будучи директором ДП «Нігинський кар’єр», домовився із службовими особами ТОВ «Нафтогазхіммаш»про перерахунок коштів за вказаний тепловоз на розрахунковий рахунок ПП «Еліта»(Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с. Сахкамінь, вул. Українська,1), яке в свій час заснував особисто.
20 лютого 2007 року ТОВ «Нафтогазхіммаш»перерахувало на розрахунковий рахунок ПП «Еліта»кошти в сумі 150000 грн. в якості попередньої оплати за тепловоз, а 28 лютого 2007 року директор ДП «Нігинський кар’єр»ОСОБА_1 організував відправлення тепловозу зі станції Нігин Південно-Західної залізниці до станції Стаханов Донецької залізниці.
Таким чином, внаслідок вчинення вищевказаних дій 28 лютого 2007 року ОСОБА_1, шляхом зловживання своїм службовим становищем, безоплатно заволодів державним майном –маневровим тепловозом залишковою балансовою вартістю 190384,62 грн., що у 950 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Зазначені дії ОСОБА_1 органами досудового слідства кваліфіковано за ч.5 ст.191 КК України як умисне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Крім цього, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що протягом лютого 2007 року, будучи директором ДП «Нігинський кар’єр», з метою заволодіння державним майном в особливо великих розмірах - маневровим тепловозом марки ТЕМ-2 №НОМЕР_1, умисно підробив його технічний паспорт та дорожню відомість № 32752014 від 28.02.2007 року, які використав під час його відправлення 28.02.2007 року зі ст. Нігин Південно-Західної залізниці на адресу ВАТ «Стахановпромтранс». Внаслідок використання підробленого технічного паспорта на маневровий тепловоз та дорожньої відомості директор ДП «Нігинський кар’єр»ОСОБА_1 заволодів державним майном на суму 190384, 62 грн.
Ці його дії кваліфіковано за ч.2 ст.366 КК України як умисне службове підроблення офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.
Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд у своєму рішенні послався на неправильність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні. При цьому суд виклав у постанові зміст показань підсудного, який заперечив свою причетність до вказаних злочинів і стверджував, що тепловоз у 1999-2000 роках був описаний податковою чи державною виконавчою службою за борги по податках та заробітній платі і на біржових торгах з аукціону проданий ТОВ ВКФ „ОСОБА_3 ЛТД”, у 2003-2004 роках директор цього товариства ОСОБА_4 продав тепловоз ПП „Еліт”, яке надалі і розпорядилося ним на свій розсуд, про що йому нічого невідомо, а також зміст показань свідків про відомі їм обставини справи; навів суть змісту досліджених в судовому засіданні наявних у справі документів; звернув увагу на відсутність бухгалтерських документів, які у березні 2007 року були викрадені з ДП «Нігинський кар’єр», та на відсутність документів щодо придбання та відчуження тепловозу ПП «Еліта», після чого зробив висновок, що досудове слідство проведено однобічно та поверхово, без належної перевірки версії ОСОБА_1, а з наявних доказів неможливо повно та об’єктивно дослідити всі обставини справи та зробити висновок про винуватість чи невинуватість підсудного.
Зокрема, суд акцентує увагу на те, що не з’ясовані точна вартість тепловоза, причини, з яких упродовж 2000-2009 років він не обліковувався по основних засобах ДП „Нігинський кар’єр”, та чому з 2007 по 2010 р. р. до правоохоронних органів не надходило повідомлень про крадіжку тепловозу; що слідчим не вилучено і не знайдено первинних документів (інвентарної карти обліку і накладної про придбання вказаного тепловоза); що не встановлено, чи отримав (заволодів) ОСОБА_1 150 тис. грн., які були перераховані з рахунку ТОВ „Нафтогазхіммаш” на ПП „Еліта”, якщо в день їх надходження 21.02.2007 р. ПП „Еліта” з них сплатило 100 тис. грн. за щебінь та 50 тис. грн. в погашення кредиту, та хто конкретно отримав готівку чи інші матеріальні вигоди.
На думку суду, пред’явлене ОСОБА_1 обвинувачення, всупереч ст.ст.64, 132, 223 КПК України, є неконкретним, оскільки у ньому вказана вартість тепловоза ТЕМ-2 №НОМЕР_1 як половина вартості іншого тепловоза, та не зазначено час, місце, спосіб підробки документів, в чому конкретно виразилася тяжкість наслідків та інші обставини вчинення цього злочину, що є порушенням права на захист, але прокурор орієнтував суд закінчувати судове слідство без зміни обвинувачення.
Суд також вказав у постанові, що під час додаткового розслідування справи необхідно:
встановити чи відновити первинні бухгалтерські документи, на підставі яких встановити дійсну вартість тепловозу, за наявності підстав пред’явити конкретне обвинувачення із зазначенням точної дати, способу підроблення документу;
для з’ясування, чи підроблені підписи у інвентаризаційних актах за 2003-2007 р. р., що є у справі, та встановлення давності виконання цих документів призначити почеркознавчу експертизу. У зв’язку з цим відібрати зразки почерку та вільні зразки підписів у працівників ДП „Нігинський кар’єр” ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8;
встановити, чи реалізовувала Дунаєвецька універсальна біржа вказаний тепловоз в період з 1999 до грудня 2001 року, хто був її керівником на той час і допитати його з цього приводу, а за наявності вилучити необхідні документи;
встановити і допитати учасника прилюдних торгів ОСОБА_9;
вилучити та оглянути з спеціалістами архівні документи органів державних податкової та виконавчої служб щодо реалізації майна ДП „Нігинський кар’єр” у 1999-2007 р. р.;
вилучити статистичні звіти: ДП „Нігинський кар’єр” - за 1999-2000 р. р. звіти ТОВ „ОСОБА_3 ЛТД” - за 1999-2007 р. р.; ПП „Еліта” - за 1999-2002 р. р. і за 2006-2009 р. р. та оглянути їх із залученням спеціаліста для порівняння;
після вилучення необхідних первинних документів, з метою визначення, чи правильно облікований тепловоз, чи були для цього підстави, яка точна вартість тепловоза на час його відчуження, яких збитків завдано і як вони утворилися, призначити відповідну експертизу.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить постанову скасувати, а кримінальну справу направити до Кам’янець-подільського міськрайонного суду на новий судовий розгляд в іншому складі, При цьому прокурор вважає, що досудове слідство проведене повно та об’єктивно, з дослідженням усіх обставин справи.
На думку прокурора, у справі наявні достатні докази, які підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, зокрема:
показання самого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_3, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_5, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_7, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_52, ОСОБА_53, ОСОБА_54, ОСОБА_55, ОСОБА_56, ОСОБА_57, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60;
довідка про результати перевірки дотримання ДП «Нігинський кар’єр»чинного законодавства при відчужені маневрового тепловозу марки ТЕМ-2 №НОМЕР_1 від 09.12.2009р.;
лист із ст. Нігин Жмеринської дирекції залізничних перевезень Південно-Західної залізниці;
акт огляду документів;
лист Південно-Західної залізниці;
лист Донецької залізниці;
матеріал, отримані від ТОВ «Інтер-Ком»№183 від 29.10.2009р.;
матеріали, отримані з Луганського будівельно-монтажного експлуатаційного управління №4 ДП «Донецька залізниця»№495/1306 від 04.12.2009р.;
акт огляду від 04.12.2009р.;
виписка коштів по рахунку №29090299;
виписка руху коштів по рахунку №2600430186980 філії «Відділення Промінвестбанку в м. Луганськ», який належить ТОВ «ПГ «ТЕР», за період з 01.01.2007 року по 01.11.2009 року;
матеріали, отримані з ДП «Нігинський кар’єр»№383 від 17.12.2009р.;
матеріали, отримані з ДП «Стахановпромтранс»№01-198 від 26.05.2008р.;
матеріали, отримані з ТОВ «ПГ «ТЕР»№13/07 від 03.07.2008 року;
матеріали, отримані з Коростенського міського відділу ВС Житомирської області №11004 від 05.08.2008 року;
копія реєстру розрахункових документів;
висновок експерта №257 П від 30.12.2010р.;
висновок експерта №83 Т від 13.01.2011р.;
акт виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Нігинський кар’єр»;
довідки про результати позапланової виїзної перевірки;
протоколи виїмки документів з різних підприємств (товариств) з відомостями щодо переміщення тепловоза та сплати коштів, щодо статистичних звітів за результатами фінансово-господарської діяльності відповідних підприємств і товариств тощо та протоколи огляду цих документів та підшивок газет з публікаціями оголошень про реалізацію майна ДП „Нігинський кар’єр”;
протокол добровільного представлення документів по залізничному цеху ДП „Нігинський кар’єр”;
матеріали виконаних окремих доручень;
лист т.в.о. директора ДП «Нігинський кар’єр»;
лист ВАТ «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод»;
лист Кам’янець-Подільського РВУ МВС України в Хмельницькій області №4400 від 10.07.2010р.;
лист Фонду державного майна України;
лист відділу реєстрації актів цивільного стану;
лист районного відділу ДВС Кам’янець-Подільського МРУЮ №10023 від 30.08.2010р.;
лист Управління Пенсійного фонду України;
лист ДПІ в Дунаєвецькому районі №89/10/15-106 від 26.10.2010р.;
лист Міністерства аграрної політики України;
лист Тернівського відділу реєстрації;
матеріали, отримані з міського архіву Кам’янець-Подільської міської ради з довідкою про опис та арешт майна ДП «Нігинський кар’єр»за період 10.05.2000 року по 01.11.2004 року;
лист Хмельницької обласної товарної біржі №72-2010 від 07.10.2010р.;
листи редакцій газет «Подільська», «Подолянин», «Шепетівський вісник», «Пульс», «Нетішинський вісник», «Подільські вісті», «Проскурів, «Волочиський вісник», «Краяни»щодо оголошень про проведення торгів з реалізації майна ДП «Нігинський кар’єр»у відповідні періоди;
лист господарського суду Хмельницької області №01-24/10746-1338 від 12.11.2010р. про те, що протягом 1999-2004років за позовами контролюючих органів майно боржника ДП «Нігинський кар’єр»цим судом не розглядалися.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності попереднього слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
За змістом вказаної норми, якщо неповноту чи неправильність можна усунути в судовому засіданні, суд зобов’язаний це зробити.
Однак суд зазначених вимог не дотримався.
Як видно з матеріалів справи, суд провів судове слідство, в ході якого дослідив практично усі наявні у справі докази, після чого необґрунтовано направив справу на додаткове розслідування для виконання тих вказаних вище (перерахованих у постанові суду) процесуальних дій, які, у випадку необхідності, мав можливість зробити і сам, зокрема, шляхом виклику і допиту осіб у якості свідків, витребування відповідних документів, доручень органу, який проводив розслідування справи, виконати певні слідчі дії, а також призначення відповідних експертиз.
Посилання суду у постанові на те, що за відсутності клопотань зі сторони захисту та обвинувачення він не міг вчинити зазначених дій з власної ініціативи, оскільки це означало б перебирання на себе функцій обвинувачення чи захисту, є безпідставними.
Так, відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть у ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.
З метою виконання цих завдань законодавець у ст.66 КПК України передбачив право суду у справах, які перебувають в його провадженні, викликати в порядку встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред’явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані; вимагати проведення ревізій, вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом, а у передбачених законом випадках –доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.
Крім того, проведення експертизи, у тому числі додаткової або повторної, допит експерта в суді передбачені ст.ст.310, 312, 311 КПК України відповідно, а згідно з положеннями ст.315-1 КПК України, з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, суд мотивованою ухвалою, а суддя –постановою вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії.
Що стосується обвинувачення, то, відповідно до ст.ст.132 і 223 КПК України, у ньому, крім іншого, повинно бути зазначено: у постанові - злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце, та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому; в обвинувальному висновку - обставини справи як їх встановлено на попередньому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі.
Як видно з матеріалів справи та з названих процесуальних документів, зокрема, у них зазначено обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві, а докази –наскільки їх зібрано, виходячи й з того, що документи з відомостями про тепловоз, його відчуження тощо з ДП «Нігинський кар’єр»викрадені, аналогічних документів з ПП „Еліта” та ТОВ ВКФ „ОСОБА_50 ЛТД” на теперішній час не існує.
За таких обставин, коли в ході судового слідства фактично було досліджено всі наявні у справі докази, але суд вважав досудове слідство неповним, йому належало усунути вказану неповноту у встановлену законом порядку без повернення справи на додаткове розслідування, дати дослідженим доказам в сукупності належну оцінку і залежно від встановленого прийняти відповідне рішення в межах пред’явленого обвинувачення. Тим більше, що, за змістом ст.277 КПК України, зміна обвинувачення прокурором в суді –це його право, але не обов’язок.
Отже мотиви, з яких справу направлено на додаткове розслідування є надуманими, а апеляція прокурора в цій частині –обґрунтованою, тому постанова суду слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Вимоги апелянта в частині направлення справи для розгляду в іншому складі суду є необґрунтованими, оскільки суд, який повернув справу на додаткове розслідування, остаточного рішення у ній не приймав, своєї думки про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_1 не висловлював, а інших обставин, які викликали б сумніви в його об’єктивності, не убачається.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Постанову Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 24 листопада 2011 року, про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України прокурору Хмельницької області для організації додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду у тому ж складі.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко