АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Британчука В.В.
суддів - Дмитренко Г.М., Кияшка О.А.
за участю прокурора - Пламадяла І.П.
розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 вересня 2010 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України, з застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз на загальну суму 563 грн. 04 коп.
ОСОБА_1 вироком суду визнаний винним та засуджений за незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно.
Як встановив суд, злочин вчинено за таких обставин.
ОСОБА_1 у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці, у невстановленої особи, незаконно придбав поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою 1,6036 г, яка містить психотропну речовину – амфетамін масою 0,818 г. який незаконно зберігав за місцем свого проживання – в квартирі АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.
30 вересня 2009 року у невстановлений слідством час та на невстановленому транспортному засобі, незаконно зберігаючи при собі вказану вище психотропну речовину – амфетамін, незаконно перевіз її з місця свого проживання до ринку «СТС» по вул. Зодчих, 72 в м. Києві, де розподілив її в два пакета, помістивши в них порошкоподібну речовину масою 0,8526 г, яка містить психотропну речовину – амфетамін масою 0,435 г та порошкоподібну речовину масою 0,751 г, яка містить психотропну речовину – амфетамін масою 0,383 г, які продовжив незаконно зберігати з метою збуту.
30 вересня 2009 року приблизно о 19 год. 25 хв. ОСОБА_1, знаходячись біля вказаного вище ринку «СТС», незаконно збув за 250 грн. ОСОБА_2, звільненого від кримінальної відповідальності, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою 0,751 г, яка містить психотропну речовину – амфетамін масою 0,383 г, котрий останній незаконно зберігав без мети збуту.
Того ж дня, приблизно о 19 год. 50 хв. ОСОБА_2 по вул. Щербакова, 4 в м. Києві, був затриманий працівниками міліції та доставлений до ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, по вул. Баумана, 4 в м. Києві, де у нього під час огляду було виявлено та вилучено з правої кишені його куртки поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою 0,751 г, яка містить психотропну речовину – амфетамін масою 0,383 г, котрий ОСОБА_2 незаконно придбав у ОСОБА_1 та зберігав без мети збуту для власного вживання.
Того ж дня, 30 вересня 2009 року, приблизно о 21 год. 10 хв. по вул. Калінінській, 38 в м. Києві ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції та доставлений до ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Баумана, 4 в м. Києві, де у нього під час огляду було виявлено та вилучено з передньої правої кишені джинсів поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою 0,8526 г, яка містить психотропну речовину – амфетамін масою 0,435 г, котрий він незаконно зберігав з метою повторного збуту.
Згідно даних висновку експертизи № 2368х від 06 листопада 2009 року надані на дослідження порошкоподібні речовини, вилучені у ОСОБА_2 та ОСОБА_1, є однаковими між собою речовинами в межах використаних методів дослідження.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, змінити кваліфікацію і застосувати закон про менш тяжкий злочин із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням його від відбування покарання, в разі неможливості постановити свій вирок, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 вересня 2010 року щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Засуджений ОСОБА_1 в апеляції посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону досудовим слідством та судом, вказує, що досудове та судове слідство проведено однобічно, неповно з обвинувальним ухилом, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні, суд у вироку посилається на докази, які отримані незаконним шляхом, висновки суду грунтуються на припущеннях, судом продубльовано подання слідчих органів, що не підтверджено жодним доказом, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі засудженого. Судом порушено вимоги ст. 334 ч. 1 КПК України, мотивувальна частина вироку не містить обвинувачення визнаного судом доведеним з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, суд припустив мету збуту, під час його затримання в нього не вилучено грошових коштів, показання свідка ОСОБА_2 є надуманими і неправдивими, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, під час досудового слідства до нього застосовувались незаконні методи слідства, що призвело до того що він дав показання, які відповідали ст. 307 ч. 2 КК України, в судовому засіданні він давав чіткі пояснення про дійсні обставини справи, суд послався на показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які були оголошені в судовому засіданні, що позбавило його та його захисника можливості поставити питання цим свідкам, вказує, що в його діях відсутня повторність, і що його дії підлягають кваліфікації за ст. 309 ч. 1 КК України. Як на досудовому слідстві, так і в суді в повній мірі не досліджено особу підсудного, судом не встановлено обставин, що обтяжують та пом’якшують покарання, вказує, що він активно сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся, злочин вчинено внаслідок збігу обставин спровокованих свідком, раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання та під час проходження строкової служби, працював, хоч і не по трудовій книзі, має середню-технічну освіту, його молодий вік, вважає призначене покарання суворим і несправедливим .
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції засудженого ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції при розгляді справи безпосередньо дослідив у судовому засіданні всі зібрані в справі докази: допитав підсудних ОСОБА_1 та ОСОБА_2, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, оголосив показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_4, дослідив дані висновків судових експертиз, оголосив протоколи слідчих дій, наявні у матеріалах справи.
Як убачається з матеріалів справи засуджений ОСОБА_1 під час досудового слідства давав детальні показання стосовно обставин незаконного придбання ним психотропної речовини, перевезення, її збереження, та обставини збуту частини психотропної речовини – амфетаміну ОСОБА_2, повністю визнавав свою вину у вчиненому злочині, щиро каявся /т. 1 а.с.146-148, 154-156 /, в подальшому він змінював свої показання /т. 1 а.с.166-169,172-173 /, в судовому засіданні ОСОБА_1 частково визнав свою вину у незаконному придбанні, перевезенні та збереженні ним психотропної речовини, та підтвердив передачу її частини - збуту ОСОБА_2, проте зазначав, що ОСОБА_2 дав частину амфетаміну без оплати /т. 2 а.с. 41-42/, давав показання, стосовно обставин його затримання працівниками міліції та виявлення у нього амфетаміну, посилався на застосування до нього незаконних методів впливу, які судом перевірялися.
Підсудний ОСОБА_2, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні давав детальні показання, стосовно обставин придбання ним у ОСОБА_1 психотропної речовини амфетаміну і обставин його затримання працівниками міліції та виявлення у нього амфетаміну.
Показання ОСОБА_2 як на досудовому слідстві так і судовому засіданні були логічні, послідовні, він їх не змінював, вони узгоджувалися з показаннями свідків та іншими доказами, наявними в матеріалах справи, а також частково з показаннями засудженого ОСОБА_1
Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_7, вказували на те, що у ОСОБА_1 та у ОСОБА_2 при затриманні було виявлено та вилучено амфетамін, як пояснював ОСОБА_2 він придбав амфетамін у ОСОБА_1 для власного вживання, а ОСОБА_1 пояснював, що виявлений у нього амфетамін зберігав з метою збуту.
Показання вказаних свідків є логічними, послідовними ними не змінювалися, узгоджуються між собою та з показаннями засудженого ОСОБА_1, ОСОБА_2, а також з іншими доказами наявними в матеріалах справи.
Мотивуючи висновок про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину, суд обґрунтовано послався на показання свідків та інші докази по справі.
Підстав піддавати сумніву показання свідків у суді першої інстанції не було і таких підстав не встановлено при розгляді апеляції.
За таких обставин доводи апеляції засудженого ОСОБА_1 стосовно істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, неповноти та однобічності та не підтвердженості в судовому засіданні скоєного засудженим злочину є необґрунтованими.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_1 про застосування до нього незаконних методів слідства, є безпідставними, оскільки вони перевірялися судом першої інстанції та прокуратурою і не знайшли свого підтвердження /т.2 а.с.55-58, 87-89/
Крім того, під час додаткового допиту за участю адвоката, ОСОБА_1 відмовився від своєї заяви про те, що психотропна речовина йому була підкинута працівниками міліції. /т. 1 а.с. 173/
Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_1 про те, що він та його захисник були позбавлені можливості поставити запитання свідкам ОСОБА_3 та ОСОБА_4, показання яких були оголошені в судовому засіданні, то вони є необґрунтованими, оскільки показання вказаних свідків буди оголошені в судовому засіданні з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 306 ч. 1 п. 2 КПК України, суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадку неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.
Як убачається з протоколу судового засідання від 23.09.2010 року, ні засуджений ОСОБА_1, ні його захисник, не заперечували проти оголошення показань свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_8, і заперечень щодо оголошених показань не заявили. /т. 2 а.с. 92/
Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_1 про те, що показання свідка ОСОБА_2 є надуманими і неправдивими, то вони є безпідставними, оскільки ОСОБА_2 не є свідком, сам засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснював, що частину психотропної речовини амфетаміну, яка знаходилася у нього, відсипав і безоплатно дав ОСОБА_2
Що стосується доводів апеляції засудженого ОСОБА_1 про порушення судом вимог ст. 334 ч. 1 КПК України, оскільки у вироку зазначено, що він у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці, у невстановленої особи, незаконно придбав поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою 1,6036 г, яка містить психотропну речовину – амфетамін масою 0,818 г, то зазначене не є порушенням вимог ст. 334 КПК України.
Посилання засудженого ОСОБА_1 на те, що суд у вироку посилається на докази, які отримані незаконним шляхом, висновки суду грунтуються на припущеннях, судом продубльовано подання слідчих органів, яке не підтверджено жодним доказом, є безпідставними.
Пред’явлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_1 перевірено в судовому засіданні шляхом допиту підсудного, свідків та дослідження доказів наявних в матеріалах кримінальної справи.
Будь-які дані, які б свідчили про незаконність отримання доказів по справі відсутні й судом не встановлені.
Суд першої інстанції перевіривши всі докази, проаналізувавши їх, і оцінивши їх у сукупності, прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропної речовини – амфетаміну, вчиненому повторно і кваліфікував його дії за ст.307 ч.2 КК України.
Проте кваліфікуюча ознака повторності злочинів ОСОБА_1 інкриміновано судом неправильно.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_1 про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки повторності і кваліфікації його дій за ст.309 ч.1 КК України, підлягають частковому задоволенню.
Згідно з ст. 32 ч. 1 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Але відповідно до ст. 32 ч. 2 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 з метою збуту незаконно придбав, перевіз і зберігав психотропну речовину амфетамін, частину якої згодом незаконно збув, а решту продовжив зберігати з метою наступного збуту.
Отже дії ОСОБА_1, які полягали у зберіганні психотропної речовини, були спрямовані на реалізацію його єдиного злочинного наміру на збут цієї психотропної речовини, тому вони не утворюють повторності.
За таких обставин, з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_1 необхідно виключити кваліфікацію його незаконних дій за ознакою повторності.
Оскільки інших кваліфікуючих ознак ст. 307 ч. 2 КК України в діях ОСОБА_1 органом досудового слідства не встановлено, то дії ОСОБА_1 підлягають перекваліфікації зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 307 ч. 1 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, з призначенням йому покарання за скоєний ним злочин, передбачений санкцією ст.307 ч.1 КК України, а не ст.309 ч.1 КК України, як на те посилається в своїй апеляції засуджений.
Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_1 про перекваліфікацію його дій на ст. 309 ч. 1 КК України, то вони є безпідставними, оскільки ОСОБА_1 вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також за незаконний збут психотропних речовин, злочин, передбачений ст. 307 ч. 1 КК України.
Вирішуючи питання про обрання засудженому ОСОБА_1 виду й міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, характер суспільної небезпеки, конкретні обставини справи, відношення ОСОБА_1 до вчиненого, який вину визнав частково, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, а тому посилання засудженого в апеляції на ці обставини є безпідставним.
Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_1 про те, що він активно сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся у вчиненому, то вони є безпідставними, оскільки засуджений ОСОБА_1 на досудовому слідстві неодноразово змінював свої показання, а під час розгляду справи в суді першої інстанції вину визнав частково, що не може розцінюватися, як активне сприяння розкриттю злочину та його щире каяття у вчиненому.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_1 про те, що він позитивно характеризувався по місцю проходження строкової служби, не грунтуються на матеріалах справи, оскільки такі дані в матеріалах справи відсутні.
Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_1 повинні проходити в умовах ізоляції від суспільства, оскільки засуджений вчинив злочин, передбачений ст. 307 ч. 1 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також враховуючи відношення ОСОБА_1 до вчиненого.
Зважаючи на молодий вік ОСОБА_1, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, тяжких наслідків від його дій не настало, обставини, які б обтяжували покарання, відсутні, а також у зв’язку зі зменшенням обсягу його обвинувачення, колегія суддів вважає, що покарання засудженому ОСОБА_1 за вчинений ним злочин повинно бути призначене в мінімальних межах, передбачених санкцією ст. 307 ч. 1 КК України - три роки.
Покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три / роки буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження нових злочинів.
Підстав для застосування ст. 75 КК України і звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, як на те посилається апелянт, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляція засудженого ОСОБА_1 – частковому задоволенню.
Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_1 про скасування вироку суду з поверненням справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів не вбачає підстав.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 вересня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_1 зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 307 ч. 1 КК України, призначивши йому покарання - 3/три/ роки позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без зміни.
Судді:
________________ _______________ ______________
Британчук В.В. Дмитренко Г.М. Кияшко О.А.