АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

16 лютого 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

      головуючого судді               - Британчука В.В.

      суддів                                    - Дмитренко Г.М., Маліновського О.А.

      за участю прокурора            - Пламадяла І.П.

      потерпілого                           - ОСОБА_1

      представника потерпілого   - ОСОБА_2

      захисників                             - ОСОБА_3, ОСОБА_4

      та засудженого                      - ОСОБА_5

      розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та засудженого ОСОБА_5, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2010 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Романківці Сокирянського району Чернівецької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1, такий, що не судимий,

засуджений за ст. 190 ч. 4 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_1 204 660 грн. матеріальної шкоди.

ОСОБА_5 вироком суду визнаний винним та засуджений за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах.

Як встановив суд, злочин вчинено за таких обставин.

23.10.2003 року між Приватним підприємством «Торгівельно-виробнича компанія «Лілея» в особі директора ОСОБА_5 та Закритого акціонерного товариства Комерційний банк ПриватБанк в особі ОСОБА_6 було укладено договір застави нерухомого майна. Згідно п. 11.6 вказаного договору заборонено відчуження або інше розпорядження майном ПП «ТВК «Лілея» без письмової згоди заставодержателя ЗАТ КБ ПриватБанк.

Відповідно до вказаного договору ПП «ТВК «Лілея» передало в заставу належні йому нежилі будівлі: розкрійний цех площею 242,2 кв.м., швейний цех площею 243,6 кв.м., склад площею 678,9 кв.м., завод площею 1249,2 кв.м., котельню площею 135,2 кв.м. Майно знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Ухвалою від 18.01.2005 року Господарський суд м. Києва порушив справу про визнання банкрутом Приватного підприємства «Торгівельно-виробнича компанія «Лілея», а ухвалою від 28.02.2005 року було призначено арбітражного керуючого ОСОБА_7 У відповідності до п. 13 ст. 13 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» керівник або орган управління боржника виключно за погодженням з розпорядником майна укладає угоди щодо розпорядження іншим майном боржника, балансова вартість якого складає понад один відсоток балансової вартості активів боржника.

У листопаді 2005 року ОСОБА_5, який є засновником та власником ПП «ТВК «Лілея», зателефонував ОСОБА_1 та повідомив про намір придбати у нього швейний та розкрійний цехи в АДРЕСА_3.

Так, ОСОБА_5 достовірно знаючи, що майно ПП «ТВК «Лілея», що розташоване за адресою: АДРЕСА_2, перебуває у заставі відповідно до договору з ЗАТ КБ ПриватБанк та щодо ПП «ТВК «Лілея» порушено справу про визнання банкрутом, не маючи права розпоряджатися майном без згоди заставодержателя, вирішив укласти попередній договір купівлі-продажу швейного та розкрійного цехів в АДРЕСА_3, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_1, не повідомивши останнього про перебування майна в заставі та розпочату процедуру банкрутства підприємства.

09.12.2005 року, у денний час, ОСОБА_5 в офісі ПП «ТВК «Лілея» по вул. Лугова, 13 в м. Києві, шляхом обману заволодів грошима потерпілого ОСОБА_1 в розмірі 26 000 доларів США, що становило 131 300 грн., а саме не маючи на меті виконувати зобов’язання перед ОСОБА_1, він підписав попередній договір про майбутній продаж швейного та розкрійного цехів останньому, достовірно знаючи, що не має права їх продавати, а потерпілий ОСОБА_1 передав ОСОБА_5 як частину оплати за швейний та розкрійний цехи 26 000 доларів США. В подальшому ОСОБА_5 розпорядився отриманими грошима на власний розсуд.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ст. 190 ч. 4 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без зміни.

Прокурор в апеляції посилається на те, що судом зазначено, але не надано належної правової оцінки, діям ОСОБА_5, що він заподів потерпілому збитків на суму 131 300 грн., що є особливо великим розміром, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких, ОСОБА_5 фактично визнає боргу у сумі 26 000 дол. США, однак на протязі 2006-2010 року повертає потерпілому ОСОБА_1 тільки 1 000 грн., вказує, що ОСОБА_5 усвідомлював неможливість продажу заставленого майна підприємства, замовчав факт порушення справи про визнання банкрутом ПП «ТВК «Лілея», вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості.

В апеляції з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, провести судове слідство, справу закрити по ст. 6 ч. 2   КПК України за відсутністю в його діях ознак злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, посилаючись на істотні порушення органом дізнання, попереднього слідства і суду вимог передбачених ст. ст. 367, 368, 369, 370 КПК України, дізнання проведено однобічно з обвинувальним ухилом, станом на 12 грудня 2004 року він не був директором ПП «ТВК «Лілея», а був президентом ПП «Поліські ковбаси плюс», органом досудового слідства порушено вимоги ст. 22 КПК України, порядок порушення кримінальної справи, передбачений ст. 98 ч. 2 КПК України, між ним та ОСОБА_1 на момент порушення кримінальної справи існували цивільно-правові відносини, в постанові про порушення кримінальної справи не вказано жодної підстави, яка б підтверджували наявність ознак злочину, чим порушено вимоги ст. 94 КПК України, в порушення вимог ст. 104 КПК України не була створена оперативно-розшукова група, досудовим слідством не виконані вимоги ст. 64 КПК України, в матеріалах справи не має розрахунку збитків, слідчим не призначена судово-бухгалтерська експертиза, кратність збитків потрібно було вираховувати з податкової соціальної пільги, а не 17 грн., вказує на порушення слідчими під час проведення досудового слідства вимог КПК України, постанови про привід від 22.07.2009 року та 19.10.2009 року сфальсифіковані, чим порушено вимоги ст. ст. 166, 134, 135 КПК України, протокол затримання особи винесений з порушенням ст. 106 КПК України, постанова про призначення захисника від 11.11.2009 року винесена в порушення ст. ст. 140, 47 КПК України, порушення його права на захист, в порушення вимог ст. 206 КПК України, слідчим за вказівкою прокурора не проведено допит ОСОБА_8, порушено вимоги ст. 120 КПК України, оскільки досудове слідство до продовження строку слідства прокурором проводилося не 60 днів, а 70 днів, не витребувані докази з Печерського районного суду м. Києва, йому відмовлено у проведенні очних ставок, чим порушено вимоги статей 172, 173 КПК України, обшук і вилучення документів 11.11.2009 року в АДРЕСА_1 проведено з порушенням вимог ст. ст. 178, 183 КПК України, в матеріалах справи відсутній цілий ряд документів. Свідчення свідка ОСОБА_9 взяті лише ті, що підходили для обвинувачення, слідчим перекручено показання свідка ОСОБА_10, не проведено очну ставку між ним та юристом ОСОБА_49

Суд першої інстанції провів розгляд справи однобічно, істотно порушив його право на захист, його не викликали на попередній розгляд справи, чим порушено вимоги ст. ст. 240, 241, 253 КПК України, на засіданні 15.02.2010 року йому дозволили заявити одне клопотання про зміну запобіжного заходу і все, чим порушено вимоги ст. 263 КПК України, 16.04.2010 року суд призначив йому захисника ОСОБА_11, за наявності запрошеного захисника ОСОБА_12, чим порушив вимоги ст. 47 КПК України, він неодноразово відмовлявся від призначеного захисника ОСОБА_11, суд йому двічі відмовив, а останні клопотання не розглядав, чим порушив ст. 46 КПК України, 29.09.2010 року ним подані клопотання про відмову від захисників, та ведення захисту в суді особисто, проте в наступних засіданнях брав участь захисник ОСОБА_11, судом не розглянуто ряд його клопотань, чим порушено вимоги ст. ст. 260, 263, 261, 273, 274, 296 КПК України, 02.11.2010 року суд в його відсутність розглянув всі його клопотання і відхилив їх, суд порушуючи вимоги ст. 255 КПК України не дав йому можливості ознайомитися з матеріалами справи, він неодноразово заявляв вказані клопотання, але судом вони не розглядалися, 13.09.2010 року головуючий видалив його з зали судового засідання до вироку, чим порушив норму ст. 262 КПК України, 13.09.2010 року ним подані заяви про відвід та відмову від призначеного захисника ОСОБА_11, які до початку розгляду не розглянуті, чим порушено вимоги ст. ст. 57, 46 КПК України, 22.11.2010 року його видалили з зали суду до дебатів, хоча в протоколі судового засідання не зазначено, що його видаляють до дебатів, судові дебати відбулись без нього, і йому не надали останнє слово, чим порушено норму ст. 263 КПК України, ним подавались клопотання про відтворення технічного запису судових засідань, які були розглянуті лише 02.11.2010 року і в їх задоволенні відмовлено, чим порушено ст. 88-2 КПК України, також подавались клопотання про зміну запобіжного заходу, які розглянуті всі разом, в порушення вимог ст. ст. 274, 165, 165-1, 165-2, 75, 148, 150 КПК України, клопотання не розглядались на засіданнях суду на які вони подавалися, ним подавалися клопотання про призначення судово-медичної експертизи, в задоволенні яких суд відмовив в порушення ст. 263 КПК України, клопотання про колегіальний розгляд справи розглядались як заяви про відвід, чим порушено вимоги ст. 17 КПК України, не враховано дані про його особу, не допитані свідки, постанова про зміну обвинувачення винесена на припущеннях і датована 29.11.2010 року, коли й був постановлений вирок суду, в матеріалах справи не має жодного документа, який би підтверджував обвинувачення, в його діях не має складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України. Вирок і обвинувальний висновок базуються на припущеннях, у вироку помилково вказано, що він не працює, свідок ОСОБА_13 не була допитана в суді, чим порушено вимоги ст. 292 КПК України, суд не мав права оголошувати показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які повинні були допитані в суді, показання цих свідків є неправдивими і їм дана неправильна оцінка судом, також неправдивими є показання свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_9 Крім того, ОСОБА_5 вказує, що мав законні підстави відчужувати заставне нерухоме майно, в матеріалах справи відсутні докази того, що відчуження майна неможливе, реалізація нерухомого майна, яке знаходилось в заставі Печерської філії ЗАТ «Приватбанк» було погоджено з головою ліквідаційної комісії ПП «ТВК «Лілея» ОСОБА_16, матеріалами справи не підтверджено, що ОСОБА_1 передав йому 26 тис. доларів США, у всіх документах справи говориться про 130 тис. грн., на очній ставці з потерпілим слідчий не дав йому можливості поставити всі запитання потерпілому ОСОБА_1, чим порушено вимоги ст. ст. 22, 21, 172, 173 КПК України, показання ОСОБА_1, ОСОБА_9, ОСОБА_7, на очній ставці з ним не відповідають іншим їх показанням, твердження суду про те, що свідок ОСОБА_10 на очній ставці з свідком ОСОБА_13 давав такі показання як і раніше, безпідставні, показання ОСОБА_1 зазначені у вироку не відповідають дійсності і в них повно протиріч, згідно п. 2.3 договору передані йому кошти були оплатою послуг, вказує, що він виконував умови договору, ОСОБА_1 знав про обтяження на майно, ще до підписання попереднього договору, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

В запереченні на апеляцію прокурора, засуджений ОСОБА_5 просить підтримати апеляцію прокурора в частині скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2010 року повністю, в іншому залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляції засудженого ОСОБА_5, потерпілого ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2, які підтримали апеляцію прокурора та заперечували проти апеляції засудженого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтримали апеляцію засудженого ОСОБА_5 та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію та апеляцію прокурора в частині скасування вироку, в іншій частині проти апеляції прокурора заперечував, просив направити справу на додаткове розслідування, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_5 не підлягають задоволенню з таких підстав.

Доводи апеляції прокурора, про те, що суд недостатньо врахував при призначенні покарання ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини справи, є безпідставними, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому ОСОБА_5

Крім того, як убачається з протоколу судового засідання, прокурор в судових дебатах просив призначити ОСОБА_5 покарання у виді 8 років позбавлення волі. /т. 7 а.с. 363 зворот/

Інших доводів в обгрунтування необхідності призначення більш суворого покарання засудженому ОСОБА_5, прокурор в апеляції не навів.

Винність ОСОБА_5 у вчиненні злочину підтверджена сукупністю доказів, зібраних по справі, перевірених під час судового розгляду та обґрунтовано покладених судом в основу вироку, а саме, показаннями потерпілого ОСОБА_1В про обставини домовленості з ОСОБА_5 про продаж швейного та розкрійного цехів, які знаходяться в с. Бузова за 50000 доларів США, передання ним ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 26000 доларів США, що на той час складало близько 130000 грн., як частину вартості цехів, які він збирався придбати. Обставини укладення попереднього договору між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 про наміри в подальшому оформити договір купівлі-продажу цехів. При цьому ОСОБА_5 нічого не казав ОСОБА_1 про перебування вказаного майна в заставі банку, а також про порушення процедури банкрутства відносно ПП «ТВК «Лілея», якому належать цехи.

Потерпілий ОСОБА_1 під час досудового слідства, на очній ставці з ОСОБА_5 давав аналогічні показання. /т. 1 а.с. 147-153/

Показаннями свідка ОСОБА_9 під час розгляду справи в суді першої інстанції, який підтвердив показання потерпілого ОСОБА_1 щодо укладення попереднього договору з ОСОБА_5, передачу ОСОБА_5 потерпілим ОСОБА_1 26000 доларів США в якості частини оплати за швейний та розкрійний цехи. При цьому він також зазначив, що ОСОБА_5 не повідомляв їм при підписанні договору про перебування цехів у заставі банку та розпочату процедуру банкрутства підприємства, якому належать цехи.

Свідок ОСОБА_9 під час досудового слідства, на очній ставці з ОСОБА_5 давав аналогічні показання. /т. 1 а.с. 154-156/

Показаннями свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні про те, що в 2005 році ОСОБА_13 розповіла йому, що вона працює на ПП «ТВК «Лілея», що належить ОСОБА_5, і вони хочуть продати декілька об’єктів підприємства. оскільки ОСОБА_1 необхідні були приміщення для здійснення підприємницької діяльності, то ОСОБА_10 повідомив йому, що знає у кого можна їх придбати. ОСОБА_13, ОСОБА_10 та ОСОБА_1 їздили в с. Бузова, де дивилися приміщення, які хотів продати ОСОБА_5 При цьому ОСОБА_13 розповіла, що всі рішення з приводу продажу приймає ОСОБА_5 Про те, що майно перебуває в заставі, а відносно ПП «ТВК «Лілея» йде процедура банкрутства, ОСОБА_13 нічого не казала.

Свідок ОСОБА_10 під час досудового слідства, на очній ставці з ОСОБА_13, давав аналогічні показання. /т. 1 а.с. 173-175/

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_13 повідомляла потерпілого ОСОБА_1 про перебування майна в заставі, є безпідставними й спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_10

Показаннями свідка ОСОБА_7 про те, що в січні 2005 року Господарським судом м. Києва було порушено справу про визнання банкрутом ПП «ТВК «Лілея», а його було призначено розпорядником майна. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_5, як власника вказаного підприємства, про наслідки відкриття провадження про банкрутство, одним з яких є заборона відчужувати будь-яке майно ПП «ТВК «Лілея» без дозволу ОСОБА_7 через деякий час до нього звернувся ОСОБА_1 та показав йому попередній договір, який він уклав з ОСОБА_5 про продаж останнім майна ПП «ТВК «Лілея», а саме швейного та розкрійного цехів в с. Бузова Київської області. ОСОБА_7 повідомив потерпілого ОСОБА_1, що це неможливо. Дозволу ОСОБА_5 на продаж майна підприємства ОСОБА_7 не давав та з цього приводу з ним не спілкувався.

Свідок ОСОБА_7 під час досудового слідства, на очній ставці з ОСОБА_5, давав аналогічні показання. /т. 1 а.с. 169-172/

Показаннями свідка ОСОБА_17, що на початку 2006 року за пропозицією ОСОБА_5 він став головою ліквідаційної комісії ПП «ТВК «Лілея», крім того він в той час обіймав посаду директора ПП «ОСОБА_13 плюс», що належить ОСОБА_5 Про підписання ОСОБА_5 з ОСОБА_1 попереднього договору на продаж майна в 2005 році йому нічого не відомо. В 2006 році за проханням ОСОБА_5 ОСОБА_17 підписав лист, адресований ОСОБА_1, про те, що гроші отримані від нього по договору від 09.12.2005 року використані на потреби ПП «ОСОБА_13 плюс» і підприємство зобов’язується їх повернути. Однак ця інформація не відповідала дійсності.

Показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що попередній договір між ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_1 він не готував, однак був присутній під час зустрічі ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_1 з представниками ЗАТ КБ ПриватБанк. До цієї зустрічі ОСОБА_18 ознайомився з договором, з якого вбачалося, що ОСОБА_5 чи від свого імені, чи від підприємства збирався продати потерпілому майно. ОСОБА_5 підтвердив, що отримав від потерпілого ОСОБА_1 згідно цього договору гроші. Із співробітниками банку була розмова про надання дозволу на продаж майна, яке ОСОБА_5 збирався продати потерпілому ОСОБА_1, та яке перебувало у заставі у банку. Крім того, за проханням ОСОБА_5 ОСОБА_18 звертався до ОСОБА_7 за наданням дозволу на продаж майна ПП «ТВК «Лілея». ОСОБА_7 як розпорядник майна такого дозволу не давав.

Показаннями свідка ОСОБА_19, який з 2001 року працював водієм на ПП «ТВК «Лілея», що належить ОСОБА_5 В 2005 році вказане підприємство стало банкрутом, про це знали його співробітники.

Показаннями свідка ОСОБА_15, яка з 2005 року працює юристом ЗАТ КБ ПриватБанк. ОСОБА_5 неодноразово звертався до банку за дозволом на реалізацію майна його підприємства, яке було у заставі банку. Однак, в зв’язку з заборгованістю по кредитах банк жодного разу такого дозволу ОСОБА_5 не надавав.

Оголошеними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що він працював юрисконсультом на підприємстві, що належало ОСОБА_5 Проект попереднього договору від 09.12.2005 року він не складав. Восени ОСОБА_5 призначив його виконуючим обов’язки голови ліквідаційної комісії на ПП «ТВК «Лілея» і він деякий час формально обіймав цю посаду. Продаж майна ОСОБА_5 з ОСОБА_14 не погоджував. Взагалі майно продавати не можна було, оскільки воно перебувало у заставі в банках, які порушили відносно ПП «ТВК «Лілея» процедуру банкрутства. ОСОБА_14, як виконуючий обов’язки голови ліквідаційної комісії на ПП «ТВК «Лілея» не давав своєї згоди на відчуження майна, а саме швейного та розкрійного цехів.

Як убачається з матеріалів справи /т. 5 а.с.208/, в матеріалах справи міститься заява свідка ОСОБА_14, в якій він вказує, що не зможе з’явитися на розгляд справи, показання дані на досудовому слідстві підтримує в повному обсязі.

Показання свідка ОСОБА_14 дані ним на досудовому слідстві, оголошені судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 306 КПК України. /т. 7 а.с. 347 зворот/

Показання потерпілого та свідків як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні є логічними і послідовними, ними не змінювалися, узгоджуються між собою та з іншими доказами наявними в матеріалах справи.

Підстав піддавати сумніву показання потерпілого та свідків у суду першої інстанції не було і таких підстав не встановлено при розгляді апеляції.

Сукупність зібраних по справі доказів було ретельно досліджено під час судового розгляду та проаналізовано судом з наведенням у вироку відповідних мотивів, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

Дії ОСОБА_5 за ст. 190 ч. 4 КК України судом кваліфіковано правильно.

Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що попередній розгляд справи проведений судом без його участі, то відповідно до вимог ст. 240 КПК України попередній розгляд справи здійснюється суддею одноособово з обов'язковою участю прокурора. Про день попереднього розгляду справи повідомляються також інші учасники процесу, однак їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є безпідставними.

Суд першої інстанції повно, всебічно, допитавши потерпілого, свідків, дослідивши всі наявні докази в матеріалах справи, оцінивши їх в сукупності, правильно дійшов висновку про винність ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який він засуджений вироком районного суду.

Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про порушення вимог кримінально-процесуального закону органом досудового слідства під час проведення досудового слідства, то вони є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що органом досудового слідства дотримані вимоги ст. ст. 22, 64 КПК України, відповідно до ст. 98 ч. 2 КПК України кримінальна справа порушена щодо ОСОБА_5 /т. 1 а.с. 8/, постанова про порушення кримінальної справи містить приводи і підстави для її порушення, відповідно до ст. 94 КПК України, затримання ОСОБА_5 проведене відповідно до вимог ст. 115 КПК України, очні ставки та інші процесуальні дії проведені відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про фальсифікацію постанов про привід від 22.07.2009 року та 19.10.2009 року, то зазначеним постановам була дана оцінка судом першої інстанції при обранні запобіжного заходу ОСОБА_5 /т. 2 а.с. 167/

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що на очній ставці з потерпілим, слідчий не дав йому можливості поставити всі запитання потерпілому ОСОБА_1, чим порушено вимоги ст. ст. 22, 21, 172, 173 КПК України, є необгрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, на очній ставці з потерпілим ОСОБА_1 ОСОБА_5 ставив питання потерпілому ОСОБА_1, проте деякі питання були зняті слідчим, про що й зазначив ОСОБА_5 в протоколі очної ставки між ним та потерпілим ОСОБА_1 /т. 1 а.с. 147-153/

Досудове слідство по справі проведено повно і всебічно у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, докази здобуті органом досудового слідства перевірені судом першої інстанцій й будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства судом не встановлено.

Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що судові дебати проводились без нього і йому не надано останнє слово, то як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 за порушення порядку в судових засіданнях, неодноразово попереджався судом, йому було роз’яснено положення ст. ст. 271, 272 КПК України /т. 7 а.с. 75/ і відповідно до ст. 272 КПК України він був видалений за постановою суду з залу судового засідання до закінчення розгляду справи по суті /т. 7 а.с. 53, 64, 73 зворот, 218, 221, 254 зворот, 260/.

22.11.2010 року, ОСОБА_5 був повернутий до зали суду для надання йому можливості дати пояснення у зв’язку зі зміною обвинувачення прокурором /т. 7 а.с. 350/, проте продовжив порушувати порядок судового засідання й був видалений з зали суду. /т. 7 а.с. 351 зворот/

Відповідно до ст. 272 ч. 1 КПК України, якщо підсудний порушить порядок засідання або не підкориться розпорядженням головуючого, останній попереджає підсудного про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з залу засідання. При повторному порушенні порядку судового засідання підсудним суд може видалити його з залу засідання тимчасово або на весь час судового розгляду справи.

Підсудному, видаленому із залу судового засідання за порушення порядку, суд вправі не надавати можливості виступати в судових дебатах та з останнім словом.

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що в матеріалах справи не має жодного документа, який би підтверджував обвинувачення, і в його діях не має складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, згідно з попереднім договором від 09.12.2005 року та розпискою ОСОБА_5 останній уклав з потерпілим ОСОБА_1 договір, предметом якого є укладення в майбутньому договору купівлі-продажу між ПП «ТВК «Лілея» та ОСОБА_1 приміщень швейного та розкрійного цехів в АДРЕСА_3. При підписанні попереднього договору ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_1 130000 грн. /т. 1 а.с. 248-250/

Згідно розписки написаної ОСОБА_5, ОСОБА_5 як засновник ПП «ТВК «Лілея» у випадку розірвання договору купівлі-продажу приміщень швейного та розкрійного цехів в с. Бузова, з вини продавця ПП «ТВК «Лілея», зобов’язувався виплатити покупцю ОСОБА_1 130000 грн. (що складає 26000 доларів США згідно курсу НБУ на день розірвання договору). /т. 1 а.с. 250/

Згідно із свідоцтвом приватного нотаріуса від 14.11.2000 року приміщення швейного та розкрійного цехів в АДРЕСА_3 належать на праві власності ПП «ТВК «Лілея». /т. 2 а.с. 9/

Згідно із ухвалами Господарського суду м. Києва в справі №43/113 відносно ПП «ТВК «Лілея» ухвалою від 18.01.2005 року порушено справу про визнання банкрутом, а ухвалою від 28.02.2005 року ОСОБА_7 було призначено арбітражним керуючим. /т. 2 а.с. 26-28/

Із договору застави нерухомого майна від 23.10.2003 року вбачається, що між ПП «ТВК «Лілея» в особі директора ОСОБА_5 та ЗАТ КБ ПриватБанк в особі ОСОБА_6 було укладено договір застави нерухомого майна. Згідно з п. 11.6 вказаного договору заборонено відчуження або інше розпорядження майном ПП «ТВК «Лілея» без письмової згоди заставодержателя ЗАТ КБ ПриватБанк. Відповідно до вказаного договору ПП «ТВК «Лілея» передало в заставу належні йому нежилі будівлі: розкрійний цех площею 242,2 кв.м., швейний цех площею 243,6 кв.м., склад площею 678,9 кв.м., завод площею 1249,2 кв.м., котельню площею 135,2 кв.м. Майно знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, розташоване на земельній ділянці. /т. 3 а.с. 4-7/

Засуджений ОСОБА_5 на досудовому слідстві не заперечував факту укладення 09.12.2005 року з потерпілим ОСОБА_1 попереднього договору про намір здійснити дії, направлені на подальше укладення договору купівлі-продажу швейного та розкрійного цехів, що належать ПП «ТВК «Лілея» та отримання від потерпілого ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 135000 грн., з яких він повернув потерпілому приблизно 1100 грн. /т. 2 а.с. 155-161/

Щодо посилань засудженого ОСОБА_5 на те, що отримані від потерпілого ОСОБА_1 26000 доларів США були оплатою його послуг, згідно попереднього договору від 09.12.2005 року, то вони спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_9

Потерпілий ОСОБА_1 як на досудовому слідстві, так і в суді незмінно стверджував, що передав ОСОБА_5 26000 доларів США, що на той час складало приблизно 130000 грн., як частину вартості швейного та розкрійного цехів, які він збирався придбати.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом, засуджений ОСОБА_5 не мав жодних законних підстав відчужувати майно ПП «ТВК «Лілея», оскільки ні від ЗАТ КБ ПриватБанк, ні від розпорядника майна ПП «ТВК «Лілея» ОСОБА_7 дозволу на це він не отримував, й голова ліквідаційної комісії ПП «ТВК «Лілея» ОСОБА_16 не отримував такого дозволу від ЗАТ КБ «ПриватБанк», а тому посилання засудженого ОСОБА_5 на ці обставини є безпідставним.

Щодо посилань засудженого ОСОБА_5 на те, що реалізація нерухомого майна, яке знаходилось в заставі Печерської філії ЗАТ «Приватбанк» було погоджено з головою ліквідаційної комісії ПП «ТВК «Лілея» ОСОБА_16, то вони є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, згідно листа Печерської філії ЗАТ КБ ПриватБанк в м. Києві на ім’я голови ліквідаційної комісії ПП «ТВК «Лілея» ОСОБА_16, дозвіл на відчуження майна, що знаходиться в заставі банку по кредитному договору може бути наданий виключно після повного погашення заборгованості по кредитному договору. Голові ліквідаційної комісії ПП «ТВК «Лілея» ОСОБА_16 запропоновано при наявності покупця на майно за ринковою ціною, що знаходиться в заставі банку, отримати від покупця передплату та направити її на погашення заборгованості по кредитному договору. Після погашення заборгованості на протязі одного дня банком буде знята заборгованість на відчуження майна. /т. 1 а.с. 94/

В матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_5 направив отримані від потерпілого ОСОБА_1 грошові кошти на погашення кредитної заборгованості перед Печерською філією ЗАТ КБ ПриватБанк в м. Києві. Крім того, лист був адресований голові ліквідаційної комісії ПП «ТВК «Лілея» ОСОБА_16, а не ОСОБА_5

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що матеріалами справи не підтверджено, що ОСОБА_1 передав йому 26 тис. доларів США і що ні органом досудового слідства, ні судом не встановлено розмір збитків, є необгрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_1 передав ОСОБА_5 саме 26000 доларів США, проте оскільки він вважав, що розрахунки по договору слід проводити в національній валюті, тому він в розписці написав, що передає ОСОБА_5 130000 грн. /т. 1 а.с. 250, т. 7 а.с. 102, 348 зворот/, про що вірно зазначив у вироку суд першої інстанції.

Щодо доводів апеляції засудженого, про те, що судом порушено його право на захист, то вони є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи захист ОСОБА_5 на досудовому слідстві здійснювали адвокати ОСОБА_20 /т. 2 а.с. 135-136/, ОСОБА_21 та ОСОБА_22

Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що постанова про призначення захисника від 11.11.2009 року винесена в порушення ст. ст. 140, 47 КПК України, то вони є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, за клопотанням ОСОБА_5 постановою слідчого СВ Оболонського РУ ГУМВС України в м. Києві йому було призначено захисника ОСОБА_20 /т. 2 а.с. 135/

ОСОБА_5 з постановою слідчого був ознайомлений та висловив згоду на участь захисника ОСОБА_20 /т. 2 а.с. 138/

Обвинувачення ОСОБА_5 було пред’явлено з участю адвоката ОСОБА_20, відповідно до вимог ст. 140 КПК України. /т. 2 а.с. 143/

Також захист ОСОБА_5 на досудовому слідстві здійснювали адвокати ОСОБА_21 та ОСОБА_22

В суді першої інстанції захист ОСОБА_5 здійснювали захисники адвокати ОСОБА_21 та ОСОБА_22, в подальшому до участі в справі в якості захисника була допущена дочка ОСОБА_5 – ОСОБА_23 /т. 7 а.с. 58 зворот/

01.03.2010 року засуджений ОСОБА_5 відмовився від захисників ОСОБА_21 та ОСОБА_22 /т. 7 а.с. 65-66/

26.03.2010 року за клопотанням ОСОБА_5 до участі в справі були допущені адвокати ОСОБА_24 та ОСОБА_25 /т. 7 а.с. 69 зворот/

В наступне судове засідання 07.04.2010 року захисники ОСОБА_24 та ОСОБА_25 не з’явилися, крім того до суду не з’явився захисник ОСОБА_12, який надав угоду про надання правової допомоги ОСОБА_5, у зв’язку з чим судом було прийнято рішення про призначення ОСОБА_5 захисника в порядку ст. 47 КПК України. /т. 4 а.с. 203, т. 7 а.с. 72-74/

В судовому засіданні 16.04.2010 року ОСОБА_5 відмовився від захисників адвокатів ОСОБА_24 та ОСОБА_25 /т. 7 а.с. 77-78/, й до участі в справі були допущені захисники адвокат ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_11, який призначений судом. /т. 7 а.с. 78 зворот/

16.08.2010 року за клопотанням ОСОБА_5 до участі в справі був допущений адвокат ОСОБА_26 /т. 7 а.с. 245/

В подальшому ОСОБА_5 відмовився від захисників адвокатів ОСОБА_12, ОСОБА_26 та ОСОБА_11

Клопотання підсудного ОСОБА_5 про усунення захисника ОСОБА_11, який призначений судом, були відхилені судом з метою забезпечення права на захист ОСОБА_5

Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_5 під час розгляду справи в суді першої інстанції неодноразово заявляв, що має ряд тяжких захворювань, вказував, що в нього значно погіршився зір, у зв’язку з чим суд обгрунтовано відхилив клопотання ОСОБА_5 про відмову від захисника адвоката ОСОБА_11

За наведеного, колегія суддів не вбачає порушення права на захист та порядку призначення захисника засудженому ОСОБА_5, ні на досудовому слідстві, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, як на те є посилання в апеляції засудженого.

Позбавлені підстав і доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про порушення судом вимог ст.17 КПК України.

Як убачається з протоколу судового засідання від 15.02.2010 року, на початку розгляду справи захисник ОСОБА_22 заявляв клопотання про колегіальний розгляд даної кримінальної справи, проте підсудний ОСОБА_5 клопотання заявлене захисником не підтримав. /т. 7 а.с. 50 зворот-51, 51 зворот/

20.09.2010 року до суду надійшло клопотання ОСОБА_5 про ведення колегіального розгляду справи. /т. 6 а.с. 166-167/

В судовому засіданні 23.09.2010 року, судом було розглянуто клопотання підсудного ОСОБА_5 про колегіальний розгляд справи й у його задоволенні обгрунтовано відмовлено. /т. 7 а.с. 279 зворот-280, 280 зворот/

Інші клопотання підсудного ОСОБА_5 про колегіальний розгляд справи / т. 6 а.с. 200-202, 228-230/, також розглянуті судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону і в їх задоволенні відмовлено. /т. 7 а.с. 338 зворот/

Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що постанова про зміну обвинувачення винесена на припущеннях і датована 29.11.2010 року, коли й був постановлений вирок суду, то колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.277 КПК України, під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред’явлене особі обвинувачення. Прийшовши до переконання, що пред'явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення.

Як убачається з протоколу судового засідання, постанова про зміну обвинувачення була оголошена прокурором в судовому засіданні 05.11.2010 року й її копії вручені учасникам судового розгляду, підсудному ОСОБА_5 й іншим учасникам судового розгляду, які не приймали участь у судовому засіданні 05.11.2010 року, копія постанови про зміну обвинувачення була надіслана. /т. 7 а.с. 8, 10, 11, 12, 349 зворот/

Помилкове зазначення прокурором в постанові про зміну обвинувачення дати її внесення, не є порушенням вимог ст.277 КПК України.

Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що суд не мав права оголошувати показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, то як убачається з матеріалів справи показання ОСОБА_13 судом не оголошувалися, свідок ОСОБА_15 допитана судом, а показання свідка ОСОБА_14 оголошені у відповідності до вимог ст. 306 КПК України.

Безпідставними є й посилання засудженого ОСОБА_5 на те, що йому не було надано на ознайомлення матеріалів кримінальної справи.

Так, з матеріалів справи видно, що органом досудового слідства йому були надані для ознайомлення матеріали справи, з якими він ознайомився в повному обсязі в присутності захисників. /т. 3 а.с. 223-225/

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_5 за його клопотанням були надані матеріали кримінальної справи для ознайомлення, проте ОСОБА_5 відмовився знайомитися з матеріалами кримінальної справи. /т. 4 а.с. 220/

Також, ОСОБА_5 надавались для ознайомлення матеріали кримінальної справи 11.05.2010 року та 22.11.2010 року. /т. 5 а.с. 39, т. 7 а.с. 41/

Після винесення вироку, засудженому ОСОБА_5 неодноразово надавались матеріали справи для ознайомлення, проте ОСОБА_5 під різними приводами не ознайомлювався з матеріалами справи, відмовлявся від ознайомлення, у зв’язку з чим судом прийнято рішення про припинення ознайомлення ОСОБА_5 з матеріалами кримінальної справи. /т. 8 а.с. 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51/

Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що 13.09.2010 року ним подані заяви про відвід та відмову від призначеного захисника ОСОБА_11, які до початку розгляду не розглянуті, чим порушено вимоги ст. ст. 57, 46 КПК України, то вони є необгрунтованими.

Як убачається з протоколу судового засідання, в судовому засіданні 13.09.2010 року ОСОБА_5 не заявляв клопотання про відвід суду, а під час обговорення питання щодо можливості продовження розгляду справи у відсутність осіб, що не з’явилися, ОСОБА_5 висловив прохання про розгляд його клопотання про відмову від захисника ОСОБА_11, на уточнююче питання головуючого Катрюк Ю.І. сказав, що висловлює свою думку про те, що спочатку потрібно розглянути його клопотання. /т. 7 а.с. 253 зворот-255/

За наведеного, колегія суддів не вбачає порушень вимог ст. ст. 57, 46 КПК України.

Стосовно посилань засудженого ОСОБА_5 на порушення вимог кримінально-процесуального закону при вирішенні його клопотань про зміну запобіжного заходу, то вони є необгрунтованими.

Як убачається з протоколу судового засідання, в судовому засіданні 15.02.2010 року захисником ОСОБА_23 було заявлено клопотання про зміну запобіжного заходу підсудному ОСОБА_5 /т. 7 а.с. 60 зворот/

Вказане клопотання було вирішене судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, і в його задоволенні відмовлено. /т. 4 а.с. 40, т. 7 а.с. 61 зворот/

В подальшому підсудний ОСОБА_5 також направив до суду клопотання про зміну йому запобіжного заходу.

Як убачається з протоколу судового засідання від 16.08.2010 року, суд першої інстанції розглянув у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, всі клопотання підсудного ОСОБА_5 про зміну йому запобіжного заходу, й прийняв обгрунтоване рішення про відмову в їх задоволенні. /т. 6 а.с. 28, т. 7 а.с. 251 зворот-252 зворот/

Крім того, клопотання захисника ОСОБА_23 та підсудного ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу розглядались судом 02.11.2010 року і в їх задоволенні відмовлено. /т. 6 а.с. 263, т. 7 а.с. 344/

Необгрунтованими є й доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що судом не допитані всі свідки по справі.

Як убачається з матеріалів справи, судом першої інстанції допитані всі свідки згідно списку осіб, які підлягали виклику в судове засідання, крім ОСОБА_14, показання якого оголошені в судовому засіданні. /т. 3 а.с. 262/

Крім того, як убачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_5 також просив викликати в якості свідків представника Броварського відділення «Промінвестбанку» /т. 7 а.с. 207-208/, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 /т. 4 а.с. 83-84/, працівників міліції ОСОБА_28 та ОСОБА_30 /т. 4 а.с. 88/, ОСОБА_31, ОСОБА_28, ОСОБА_32 /т. 4 а.с. 92/, ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_27 /т. 4 а.с. 101/, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38 /т. 4 а.с. 211-214/, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42 /т. 4 а.с. 237-239/, ОСОБА_43 /т. 5 а.с. 41/, ОСОБА_44 /т. 5 а.с. 58/

Клопотання про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_34 судом було задоволено й вказані свідки допитані в судовому засіданні. /т. 7 а.с. 310, 312/

Також судом задоволено клопотання захисника ОСОБА_12 про виклик та допит свідка ОСОБА_45, проте даний свідок не допитаний судом у зв’язку з його смертю. /т. 7 а.с. 276, 278 зворот/

Клопотання про допит інших свідків судом обгрунтовано відхилені, оскільки суд розглядає справу в межах пред’явленого обвинувачення і не має права виходити за його межі, показання свідків ОСОБА_28, ОСОБА_30, ОСОБА_27, ОСОБА_29, ОСОБА_31 та ОСОБА_32 не мають ніякого значення для справи, оскільки всі питання щодо примусового приводу ОСОБА_5 на стадії досудового слідства були вирішені при обранні йому запобіжного заходу, крім того в клопотанні про допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_33, підсудний ОСОБА_5 не навів жодних даних в зв’язку з чим та для з’ясування яких обставин необхідно допитати цих осіб, а показання інших свідків не мають ніякого значення для справи. /т. 7 а.с. 208, 317, 317 зворот, 318 зворот, 320 зворот, 324 зворот, 326, 328 зворот, 330 зворот/

Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_5 про порушення судом вимог ст. 88-2 КПК України, то вони є необгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 88-2 КПК України, повне або часткове відтворення технічного запису судового процесу здійснюється за рішенням суду в судовому засіданні при розгляді справи судом у першій інстанції, в апеляційному чи касаційному порядку, а також при розгляді зауважень на протокол судового засідання.

Клопотання підсудного ОСОБА_5 про відтворення технічного запису судових засідань, було розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог кримінально-процесуального закону і в його задоволенні відмовлено. /т. 7 а.с. 339-339 зворот/

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що судом не розглянуто ряд його клопотань, чим порушено вимоги кримінально-процесуального закону, є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що всі клопотання заявлені підсудним ОСОБА_5 були розглянуті й рішення по них прийнято відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_5, суд керувався вимогами ст. 65 КК України, врахувавши при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_5, не встановивши обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, суд, призначив засудженому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ст. 190 ч. 4 КК України, що передбачає відповідальність за вчинений ним злочин.

Призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_5 та попередження нових злочинів і таким, що його не можна визнати невиправдано м’яким, про що вказує прокурор в апеляції.

Колегія суддів також не знаходить підстав для направлення справи на додаткове розслідування, про що просив засуджений ОСОБА_5

Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку з постановлення вироку апеляційним судом та задоволення апеляції прокурора чи з закриттям кримінальної справи, про що просив в апеляції засуджений ОСОБА_5, колегія суддів не вбачає.

Щодо апеляційних скарг засудженого ОСОБА_5 на постанову попереднього розгляду від 28 січня 2010 року, постанови Оболонського районного суду м. Києва від 15 лютого 2010 року і 16 серпня 2010 року про відмову в зміні запобіжного заходу підсудному ОСОБА_5 та від 07 квітня 2010 року про призначення захисника підсудному ОСОБА_5 то вони оскарженню не підлягають.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_3 про зміну запобіжного заходу ОСОБА_5 з тримання під вартою на підписку про невиїзд, то воно задоволенню не підлягає, оскільки покарання засудженому ОСОБА_5 призначене у виді позбавлення волі, яке він має відбувати в місцях позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2010 року щодо засудженого ОСОБА_5 за ст. 190 ч. 4 КК України залишити без зміни, а апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_5 – без задоволення.

Судді:

_______________                  _______________               _________________

            Британчук В.В.                     Дмитренко Г.М.                 Маліновський О.А.