АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 лютого 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Британчука В.В.
суддів - Дмитренко Г.М., Кияшка О.А.
за участю прокурора - Мінакової Г.О.
захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
та засуджених - ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 лютого 2010 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, навчається на 4 курсі Київського вищого училища дизайну виробу і шкіри, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, не судимий,
засуджений за ст. 187 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі;
ст. 304 ч. 1 КК України на 3 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов’язків.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не навчається, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, не судимий,
засуджений за ст. 187 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 104, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов’язків.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець с. Талмаз, район Стефан Води, Республіка Молдова, молдованин, громадянин Молдови, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3, не судимий,
засуджений за ст. 187 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 104, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов’язків.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 1860 грн. матеріальної шкоди.
ОСОБА_4 вироком суду визнаний винним та засуджений за напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб та за втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність.
ОСОБА_5, ОСОБА_6 вироком суду визнані винними та засуджені за напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу та поєднаний з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Як встановив суд, злочини вчинено за таких обставин.
ОСОБА_4 25 квітня 2008 року, приблизно о 23 год. 30 хв., знаходячись в стані алкогольного сп’яніння в приміщенні кафе «Вітекс» по вул. Л. Вольгемут, 3 в м. Києві, помітивши потерпілого ОСОБА_11, який кілька раз виграв гроші на одному з ігрових автоматів в приміщенні вище вказаного кафе, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вирішили заволодіти грошима останнього. ОСОБА_6 підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та в грубій формі, почав вимагати в нього гроші, погрожуючи застосувати насильство у разі невиконання вимоги. Коли на вимогу ОСОБА_6 віддати своє майно потерпілий ОСОБА_11 відмовився, ОСОБА_6 наніс йому один удар рукою в область обличчя. В цей час ОСОБА_4 та ОСОБА_5, знаходились поруч та спостерігали за навколишньою обстановкою, щоб у разі необхідності надати допомогу ОСОБА_6 Коли потерпілий ОСОБА_11 вийшов на вулицю ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, продовжуючи свої злочинні дії, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 та оточили його. При цьому, ОСОБА_5 погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я і подолання опору останнього, оголив лезо ножа, який мав при собі і, утримуючи в руці, розмахуючи ножем біля обличчя потерпілого ОСОБА_11, вимагав майно потерпілого. Почувши відмову потерпілого ОСОБА_11 виконати вимогу ОСОБА_5 та помітивши, що потерпілий ОСОБА_11 намагається втекти, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 почали наносити удари руками та руками по всьому тілу потерпілого ОСОБА_11, після чого повалили потерпілого ОСОБА_11 на землю, продовжуючи наносити йому удари руками та ногами по всьому тілу. Після цього, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_11, який перебував на землі та не міг чинити опір, ОСОБА_5 обшукав кишені одягу останнього, в результаті чого заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 6860 гривень, після чого ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з місця злочину втекли.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 455\1 від 27.06.2008 року в потерпілого ОСОБА_11, виявлені наступні тілесні ушкодження: рани на підборідді зліва, на тильній поверхні правої кисті в проекції основної фаланги 5 пальця; кровопідтоки в правій височній області, в лівій тім’яній області. Характер, локалізація вищевказаних ушкоджень свідчить про те, що вони спричинені тупим(ми) предметом(ами), рани гострим предметом, по давності можуть співпадати з вказаним потерпілим терміном. По ступеню тяжкості вищевказані ушкодження відносяться: рани до легких тілесних ушкоджень, які потягнули за собою короткостроковий розлад здоров’я на строк більше 6, але менше 21 дня; кровопідтоки до легких тілесних ушкоджень.
Крім цього, ОСОБА_4 25 квітня 2008 року, приблизно о 23 год. 30 хв., в приміщенні кафе «Вітекс» по вул. Л. Вольгемут, 4 в м. Києві, разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_6, знаючи реальний вік ОСОБА_5, а саме те, що він є неповнолітнім, втягнув останнього у злочинну діяльність, а саме запропонував ОСОБА_5 вчинити розбійний напад на потерпілого ОСОБА_11 Погодившись на пропозицію ОСОБА_4, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 вчинили відносно потерпілого ОСОБА_11 розбійний напад.
Справа розглянута відповідно до вимог ст. 299 КПК України.
В апеляції з доповненнями до неї, прокурор просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, у зв’язку з істотним порушенням вимог ст. ст. 65, 299 , 334 ч. 5 КПК України, посилаючись на те, що при призначенні покарання, суд не врахував вимоги ст. 65 КК України, особи підсудних та обставини вчиненого злочину, призначив покарання, яке за своєю м’якістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що підсудні з метою заволодіння майном, тривалий час з жорстокістю наносили потерпілому ОСОБА_11, який лежав на землі удари руками та ногами по різним частинам тіла, доки останній не зміг чинити опір, мотивувальна частина вироку не містить підстав задоволення цивільного позову, а також, що порушені вимоги ст. ст. 299, 334 ч. 5 КПК України. Судом не визнано обставиною, що пом’якшує покарання засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 – вчинення злочину неповнолітніми, також вказує, що засуджені суспільно-корисною працею не займалися.
Також прокурор вказує, що на момент постановлення вироку Законом України «Про внесення змін до статей 304 та 323 Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти сім’ї та дітей» від 01.10.08, що вступив у силу 18.10.08 до ст. 304 КК України було внесено зміни, її розбито на дві частини, тому ОСОБА_4 слід вважати засудженим за ст. 304 ч. 1 КК України до покарання обраного судом.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора з доповненнями, просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
При судовому розгляді справи щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, які перешкодили правильно застосувати кримінальний закон та постановити законний та обґрунтований вирок.
Відповідно до вимог ст. 275 КПК України, розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.
В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.
Виходячи з положень ст. 277 КПК України, прийшовши до переконання, що пред'явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.
Суд роз'яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням підсудного цей строк може бути скорочений. Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується.
Як убачається з обвинувального висновку, органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 187 ч. 2, 304 КК України, а ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України /т. 2 а.с. 61-65/.
За цим обвинуваченням справа надійшла від прокурора на розгляд до суду першої інстанції.
Як убачається з протоколу судового засідання від 25 листопада 2009 року, суд за пропозицією прокурора прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які не оспорювалися підсудними ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, обмежившись допитом підсудних та дослідженням матеріалів справи, які характеризують особи підсудних, відповідно до вимог ст. 299 ч. 3 КПК України, оскільки підсудні після оголошення обвинувального висновку визнали себе винними. /т. 2 а.с. 95/
З протоколу судового засідання від 04.12.2009 року /т. 2 а.с. 100-103/ вбачається, що суд допитавши підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, дослідив матеріали справи, закінчив судове слідство й оголосив перерву для підготовки до судових дебатів. /т. 2 а.с. 100-103/
11.12.2009 року та 22.01.2010 року судові засідання не відбулися. /т. 2 а.с. 105, 111/
В наступному судовому засіданні 29.01.2010 року прокурор змінив пред’явлене обвинувачення підсудному ОСОБА_4 перекваліфікувавши дії ОСОБА_4 зі ст. 304 КК України на ст. 304 ч. 1 КК України. /т. 2 а.с. 115-118/
В супереч ст. 277 КПК України, суд не роз'яснивши підсудному ОСОБА_4, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, оголосив перерву до 10.02.2010 року.
Крім того, в матеріалах справи відсутні належні докази того, що постанова про зміну обвинувачення вручена прокурором всім учасникам судового розгляду.
В судовому засіданні 10.02.2010 року, суд не змінюючи порядок дослідження доказів відновив судове слідство, не з’ясувавши належним чином думку підсудного ОСОБА_4 та його захисника щодо зміненого обвинувачення, дослідив матеріали справи й оголосив перерву для підготовки до судових дебатів, чим порушив вимоги кримінально-процесуального закону, оскільки після зміни обвинувачення прокурором суд не мав права продовжувати розгляд справи в порядку, передбаченому ст. 299 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 5 ч. 2 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ст. 304 КК України 25.04.2008 року. /т. 2 а.с. 62/
Законом України «Про внесення змін до статей 304 та 323 Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти сім'ї та дітей» від 01.10.2008 року (який набув чинності 24.10.2008 року), до ст. 304 КК України внесено зміни, відповідно до яких її доповнено частиною другою та посилено відповідальність за вчинення даного злочину.
У зв’язку з тим, що ОСОБА_4 вчинив злочин до набуття чинності Законом України «Про внесення змін до статей 304 та 323 Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти сім'ї та дітей» від 01.10.2008 року, суд першої інстанції не мав права засуджувати ОСОБА_4 за ст. 304 ч. 1 КК України.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» суди при розгляді справ щодо них повинні виважено підходити до вирішення питання про обсяг доказів, які підлягають дослідженню в судовому засіданні, і застосовувати правила ст. 299 КПК, тільки переконавшись у тому, що підсудний правильно розуміє зміст фактичних обставин, які не оспорюються, за відсутності сумнівів щодо добровільності й істинності його позиції, а також за умови, що він усвідомлює неможливість у подальшому оспорити ці фактичні обставини в апеляційному порядку. Пояснення підсудного із зазначеного питання мають бути зафіксовані в протоколі судового засідання.
Зазначені вимоги судом першої інстанції належним чином недотримані, обставини справи розглянуті поверхнево, докази належним чином недосліджені.
Як убачається з матеріалів справи, розгляд справи судом першої інстанції проведено у відповідності до вимог ст. 299 ч. 3 КПК України, оскільки засуджені ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнали себе винними та не оспорювали фактичні обставини справи.
Проте, з пояснень засуджених у судовому засіданні вбачається, що засуджені неправильно розуміли зміст фактичних обставин справи та пред’явленого їм обвинувачення.
Засуджений ОСОБА_4 після оголошення обвинувального висновку визнав себе винним за ст. ст. 187 ч. 2, 304 ч. 1 КК України, хоча згідно обвинувального висновку він обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 187 ч. 2, 304 КК України. /т. 2 а.с. 95, 63/
Засуджені ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у своїх показаннях в судовому засіданні вказували на те, що потерпілий ОСОБА_11 першим вдарив засудженого ОСОБА_6 від чого той впав /т. 2 а.с. 100-102/, хоча згідно пред’явленого обвинувачення засуджений ОСОБА_6 вдарив потерпілого ОСОБА_11 /т. 2 а.с. 63-65/
За наявності наведених суперечностей, суд першої інстанції мав змінити порядок дослідження доказів по справі та допитати потерпілого ОСОБА_11 та свідків, що також є порушенням вимог ст. 299 КПК України.
На зазначені недоліки суду першої інстанції було вказано в ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 17 червня 2009 року /т. 1 а.с. 305-310/, на що суд першої інстанції не звернув увагу та не усунув їх.
Відповідно до вимог ст. 257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі.
В порушення вимог ст. ст. 257, 323 КПК України, суд першої інстанції у вироку послався на висновок судово-медичної експертизи №455/1 від 27.06.2008 року /т. 1 а.с. 56-57/, хоча зазначений висновок судово-медичної експертизи не досліджувався судом в судовому засіданні. /т. 2 а.с. 103, 123 зворот-124/
Доводи апеляції прокурора про скасування вироку в частині цивільного позову є обгрунтованими.
Як убачається з матеріалів справи, потерпілим ОСОБА_11 цивільний позов заявлений на суму 6 860 грн., а не 1 860 грн., як зазначено у вироку суду /т. 1 а.с. 91, т. 2 а.с. 70/, а висновок суду щодо задоволення цивільного позову на суму 1 860 грн. взагалі не мотивований.
Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що постановою слідчого від 17.08.2009 року / т. 2 а.с. 6/ дії ОСОБА_4 перекваліфіковані зі ст. 304 КК України на ст. 304 ч. 1 КК України, й за даною статтею його притягнуто як обвинуваченого, у порушення вимог ст. 5 КК України. /т. 2 а.с. 23/
Проте, згідно обвинувального висновку /т. 2 а.с. 54-68/, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 304 КК України, на що суд першої інстанції взагалі не звернув увагу при розгляді справи, а також при зміні обвинувачення прокурором.
Істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону допущені судом першої інстанції, а також органом досудового слідства, на які не звернув уваги суд першої інстанції, позбавляють можливості суд апеляційної інстанції прийняти рішення по справі, а тому вирок суду постановлений з істотними порушенням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду, а апеляція прокурора – частковому задоволенню.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно дотримуватися вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, прийняти законне та обгрунтоване рішення по справі.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 лютого 2010 року відносно засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни – підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
Судді:
_______________ ________________ ______________
Британчук В.В. Дмитренко Г.М. Кияшко О.А.