АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11/2690/1955/2011 Головуючий в І інстанції – Трусова Т.О.
Категорія – ст. 309 ч.1 КК України Доповідач –Корнієнко Т.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 жовтня 2011 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого – судді Сілкової І.М.
суддів – Фрич Т.В., Корнієнко Т.Ю.
за участю прокурора –Тертичного О.А.
засудженого –ОСОБА_1
захисника –ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора А паріна І.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 квітня 2011 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, освіта професійно-технічна, одружений, має на утриманні доньку 1993 року народження, працюючий токарем в Інституті газу НАН України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, не судимий відповідно до ст.89 КК України,
засуджений за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Цим же вироком ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України виправданий у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Вироком районного суду, ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що в 2009 році незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб канабіс для власного вживання без мети збуту та незаконно зберігав його за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1
З березня 2009 року протиправні дії ОСОБА_1, направлені на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, були викриті працівниками міліції, які під час обшуку у квартирі АДРЕСА_2 в мікрорайоні Бортничі м. Києва вилучили наркотичний засіб канабіс масою (в перерахунку на суху речовину) 9,59 г.
Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в скоєнні злочину, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України, яке він вчинив при наступних обставинах.
Згідно пред'явленого обвинувачення, ОСОБА_1 у невстановлений досудовим слідством день, час та місці, умисно, за невстановлених досудовим слідством обставин придбав невстановлену масу особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу, яку зберігав в невстановленому досудовим слідством місці з метою подальшого збуту.
Після чого ОСОБА_1 19 лютого 2009 року приблизно о 20 год. 15 хв., продовжуючи вчиняти свої злочинні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1 умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу частину вищевказаного незаконно придбаного ним наркотичного засобу канабісу (приблизно 0,68 г.), який містився в поліетиленовому пакеті з пазовим замком, за грошові кошти в сумі 90 грн. незаконно збув ОСОБА_3
Згідно висновку експерта №203 від 16.03.2009 року подана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_1, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,48 г. При попередньому дослідженні (висновок спеціаліста №0287 від 20.02.2009 року) маса канабісу у висушеному стані становила 0,68 г.
Після чого ОСОБА_1 24 лютого 2009 року приблизно о 15 год. 30 хв., продовжуючи вчиняти свої злочинні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, знаходячись неподалік вхідних дверей під'їзду будинку №41, по вул. Леніна в Бортничах м. Києва, повторно. Умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу частину вищевказаного незаконно придбаного ним наркотичного засобу канабісу (приблизно 0,86 г.), який містився в поліетиленовому пакеті з пазовим замком, за грошові кошти в сумі 90 грн. незаконно збув ОСОБА_3
Згідно висновку експерта №204 від 18.03.2009 року подана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_1, має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,66 г. При попередньому дослідженні (висновок спеціаліста №0310 від 25.02.2009 року) маса канабісу у висушеному стані складала 0,86 г.
Після цього ОСОБА_1 2 березня 2009 року приблизно о 20 год. 10 хв., продовжуючи свої злочинні дії направлені на незаконний збут особливо небезпечного засобу, обіг якого заборонено, знаходячись неподалік вхідних дверей під'їзду будинку АДРЕСА_2 повторно, умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, частину вищевказаного незаконно придбаного ним наркотичного засобу канабісу (приблизно 0,68 г), який містився в поліетиленовому пакеті з пазовим замком, за грошові кошти в сумі 90 грн. незаконно збув ОСОБА_3
Згідно висновку експерта №205 від 20.03.2009 року подана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_1, має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,48 г. При попередньому дослідженні (висновок спеціаліста №0339 від 03.03.2009 року) маса канабісу у висушеному стані складала 0,68 г.
Канабіс згідно затвердженого постановою Кабінету Міністрів №770 від 06.05.2000 року Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (Таблиця 1, Список №1) внесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Виправдовуючи ОСОБА_1 у зв’язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд 1 –ї інстанції виходив з того, що відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а крім того через сплив часу всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.
В апеляції прокурор Апарін І.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд. Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не дано належної оцінки зібраним в ході досудового слідства даним на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача, який просив скасувати вирок суду з направленням справи на новий судовий розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, а апеляцію, такою, що не підлягає задоволенню, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Висновок суду 1-ї інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами.
Дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту кваліфіковано правильно. Вказаний висновок суду учасниками процесу не оспорюється.
При призначенні покарання ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 309 КК України суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, вид та розмір наркотичного засобу, який він придбав і зберігав, а також особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, зайнятий суспільно-корисною працею, раніше не судимий згідно зі ст.89 КК України, має сім’ю та на утриманні неповнолітню доньку, відсутність пом'якшуючих та обтяжуючих покарання засудженого обставин, отримав на виробництві каліцтво і обгрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме штраф, що також не оспорюється прокурором в апеляції.
Таким чином колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України покарання у вигляді штрафу є законним та обгрунтованим.
При постановленні виправдувального вироку в частині недоведеності участі ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд дійшов висновку, що участь ОСОБА_1 в цій частині не знайшла свого підтвердження і не доведена ні досудовим слідством, ні в ході судового слідства.
Своє рішення, щодо недоведеності участі ОСОБА_1 у вчиненні злочину суд обґрунтував не тільки показаннями виправданого, а й неодноразовими та послідовними поясненнями свідків, даними, що містяться у долучених до справи документах.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, вважає його законним та обгрунтованим.
Так судом першої інстанції було взято до уваги те, що висновки органу досудового слідства про доведеність вини ОСОБА_1 в незаконному збуті наркотичного засобу фактично грунтуються на даних оперативних закупівель у нього наркотичного засобу особою під псевдонімом ОСОБА_3, показаннях останнього, співробітників ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та даних протоколу обшуку за місцем проживання засудженого.
Однак всі три оперативні закупівлі були проведені в порушення норм Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», на підставі однієї постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 16 лютого 2009 року, погодженої з заступником начальника ГУ МВС України в м. Києві та з заступником прокурора м. Києва, яка в трьох екземплярах наявна в матеріалах справи (Т. 1 а.с. 15, 35, 55).
Оскільки відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України від 18 лютого 1992 року №2135-ХІІ /з наступними змінами та доповненнями/ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи, в тому числі і оперативну закупівлю категорично забороняється. У матеріалах кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_1 відповідно до вимог закону. Не надано відповідь також і на запит суду щодо заведення оперативно-розшукової справи, за даними фактами./а.с.69 т.2/ При таких обставинах суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що зазначені докази зібрані незаконним шляхом, а тому не можуть бути покладені в основу вироку.
Так само не заслуговують на увагу і вказівка прокурора на те, що судом першої інстанції, не дано належної оцінки доказам, а саме актам огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі та протоколів оперативної закупівлі, згідно яких оперативні закупівлі у ОСОБА_1 наркотичного засобу були проведені: 19 лютого 2009 року з 19-55 год. до 21-20 год. (Т. 1 а.с. 16-17, 18), 24 лютого 2009 року з 15-00 год. до 16-00 год. (Т. 1 а.с. 36-37, 38) та 2 березня 2009 року з 19-30 год. до 20-50 год. (Т. 1 а.с. 56-57, 58).
Судом першої інстанції обгрунтовано зазначено, що факт видачі 24 лютого та 2 березня 2009 року в приміщенні Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві особою з псевдонімом ОСОБА_3 пакетів з речовиною рослинного походження, що підтверджено в суді свідками ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, дослідженими в суді показання свідків-понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 (Т. 1 а.с. 136-137, 138-139) свідчать тільки про факт видачі 19 лютого 2009 року в приміщенні Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві особою з псевдонімом ОСОБА_3 пакетів з речовиною рослинного походження придбаної у ОСОБА_1 Однак об’єктивними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме у останнього, вони не являються.
Вірним також є посилання суду на те, що продаж ОСОБА_1 наркотичного засобу жодними технічними засобами не фіксувався, а на виданих особою з псевдонімом ОСОБА_3 пакетах з наркотичним засобом наявність відбитків пальців рук не перевірялася.
Крім того як правильно зазначив суд першої інстанції про те, що огляд особи під псевдонімом ОСОБА_3 перед проведенням оперативних закупівель і вручення йому грошових коштів проводилися у відсутності понятих, а в матеріалах справи немає акту, підписаного двома оперативними працівниками, про опис та перерахування грошових коштів, що є необхідним при витрачанні коштів з спеціального рахунку МВС. Вказані порушення дали підстави суду обгрунтовано визнати акти огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі недопустимими доказами.
Колегія суддів вважає, що судом обгрунтовано відкинуто показання свідка з псевдонімом ОСОБА_3, як доказ обвинувачення, виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, закріпленого в ст. 257 КПК України. Оскільки в судовому засіданні вказаний свідок не допитувався через його неявку до суду, від нього також не надійшло письмове підтвердження показань, даних раніше. При цьому суд правильно звернув увагу на ту обставину, що свідок з псевдонімом ОСОБА_3 на досудовому слідстві допитувався іншим свідком ОСОБА_5 (Т. 1 а.с. 163-164), показання якого теж покладені в основу обвинувачення, а додаткові показання ОСОБА_3 (Т. 2 а.с. 164-166) дослівно скопійовані з першого протоколу допиту з доповненнями про те, що під час проведення оперативної закупівлі його на місце закупівлі супроводжував оперуповноважений ВБНОН ОСОБА_6
Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не спростував докази, на яких грунтується обвинувачення також є безпідставними та такими, що суперечать матеріалам справи, зокрема висновкам суду, викладеним в мотивувальній частині вироку суду. Суд першої інстанції, дослідив всі наявні у справі докази та дав їм належну оцінку з точки зору стосовності, допустимості і достовірності, у зв’язку з чим прийшов до обгрунтованого висновку, про те, що участь ОСОБА_1 в скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України не доведено.
Вищевказані докази, які були наведені у вироку суду першої інстанції та у даній ухвалі колегії суддів, та які орган досудового слідства зазначив в обвинувальному висновку на підтвердження інкримінованих ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України були в повному обсязі досліджені судом першої інстанції та їм була надана правильна юридична оцінка. Інших додаткових доказів на підтвердження пред’явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України не було надано державним обвинуваченням в ході судового розгляду справи. Відсутні посилання на такі докази і в апеляції прокурора. За таких обставин висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправданння останнього за цим кримінальним законом є обгрунтованим і законним. Доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.
Відповідно до ст.62 Конституції України та п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» №9 від 01.11.96 року визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, зокрема тоді коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обгрунтованим, підстав для його скасування та задоволення апеляції прокурора, немає.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А:
Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 19 квітня 2011 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляцію прокурора Апаріна І.В., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції,- без задоволення.
С У Д Д І :
Сілкова І.М. Корнієнко Т.Ю. Фрич Т.В.