Справа №1-384/11 Головуючий у суді у 1 інстанції - Корольова

Номер провадження 11/1890/76/12 Суддя-доповідач - Сахнюк

Категорія - 21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2012 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді -  Сахнюка В. Г.,

суддів -  Моїсеєнко  Т. М.,  Забари  І. К.,

з участю прокурора -    Кононової Л.Ф.,

адвокатів – ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засуджених – ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_6, на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 05 грудня 2011 року, яким  

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_2,

раніше судимий:

1)          за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 24.06.2010 року, за ч. 4 ст. 296 КК України, з застосуванням ст. 75 КК України, до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком  на 2 роки, -

  засуджений:

 - за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

 - за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_4 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати не відбуту частину  покарання за попереднім вироком  від 24.06.2010 року Охтирського міськрайонного суду Сумської області у виді  одного року шести місяців  і ОСОБА_4 остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець АДРЕСА_3,

раніше не судимий, -

 засуджений:

 - за ч. 5 ст. 27,  ч. 2 ст. 296 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу розміром 8.500 грн. у прибуток держави.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області 168, 84 грн. за проведення товарознавчої експертизи.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.81 КПК України.

По справі судом винесена окрема постанова.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 засуджені за вчинення наступного.

16.07.2011 року ОСОБА_4 маючи на меті вчинити хуліганські дії стосовно жителя АДРЕСА_1 ОСОБА_7, вирішив залучити до виконання таких дій співучасника з числа своїх знайомих, запропонувавши  ОСОБА_5 поїхати з ним в с. Комиші, повідомивши останньому мету поїздки та свої наміри щодо вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_7, на що ОСОБА_5 погодився на його пропозицію. Після цього, ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5 бажаючи бути не викритими у вчиненні запланованого злочину, взяли із собою в’язані шапочки-маски як засоби для маскування та ОСОБА_4 взяв із собою аерозольний газовий балончик із сльозоточивим газом, тобто заздалегідь його заготовив для спричинення тілесних ушкоджень і після цього вказані особи на автомобілі «ЗАЗ-Даewoo», який ОСОБА_5 орендував у м. Суми і під керуванням останнього, приблизно  00 годині30 хвилин 17.07.2011 року приїхали в с. Комиші Охтирського району, Сумської області і 02.30 годин слідуючи на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_5 по вул. Київській в с. Комиші ОСОБА_4 побачив ОСОБА_7, який йшов із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і запропонував  ОСОБА_5 вчинити стосовно ОСОБА_7 хуліганські дії, на що ОСОБА_5 погодився і розвернув автомобіль, рухаючись назустріч ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з метою маскування себе, наділи на голови маски-шапочки, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 діючи взаємоугоджено, грубо порушуючи громадський порядок, з метою явної неповаги до існуючих загальноприйнятих норм поведінки, маючи на меті самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, застосовуючи як привід надуманий конфлікт в минулому між ОСОБА_4 та ОСОБА_7, під’їхали до цих осіб і ОСОБА_4 відчинивши скло у дверях автомобіля та не виходячи з нього, за допомогою газового балончика, який він заздалегідь заготовив для спричинення тілесних ушкоджень, бризнув у бік ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 із газового балончика. В результаті хуліганських дій, потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку легкого ступеню кон»юктиви обох очей.   

 Крім цього, ОСОБА_4, продовжуючи свій злочинний намір, не домовляючись з ОСОБА_5 про вчинення заволодіння чужим майном, побачивши безпорадний стан потерпілій від хуліганській дій ОСОБА_10, вийшов із автомобіля, який ОСОБА_5 зупинив для провітрювання від бризкання балончику,   наздогнав ОСОБА_8 та із застосуванням насильства, що виразилося у бризканні у бік потерпілій ОСОБА_10 сльозоточивим газом із аерозольного балончика, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 розуміє протиправний характер його дій, відкрито заволодів у нею сумкою, в якій знаходився мобільний телефон «Нокіа-5610» з СІМ-картою мобільного зв’язку «МТС» та гроші в сумі 11 грн. Вартість викраденого майна згідно з висновком товарознавчої експертизи становить: жіноча сумка – 178 грн. 20 коп., мобільний телефон «Нокіа -5610» - 394 грн.40 коп., вартість СІМ-картки стартового пакету оператора мобільного зв’язку «МТС» 10 грн., завдавши матеріальної шкоді потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 593 грн.60 коп. та в результаті застосування щодо ОСОБА_8 насильницьких дій, її були заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку легкого ступеню кон»активи обох очей.

В апеляціях та змінах до апеляції:

- прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв’язку з суттєвим  порушенням норм кримінально-процесуального закону. Прокурор свої вимоги мотивує тим, що  суд при постановленні  вироку належним чином не дослідив та не з»ясував обставини вчинення хуліганства ОСОБА_4 Крім того, мотивувальна частина вироку не містить чіткого розмежування злочинів вчинених засудженим ОСОБА_4

- адвокат ОСОБА_2 – захисник засудженого ОСОБА_4, оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду, яким засуджений ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, змінити ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою на підписку про невиїзд. Свої вимоги мотивує тим, що судом порушені вимоги  кримінального та кримінально-процесуального закону, органом досудового слідства допущено неповноту досудового слідства, постановлено вирок за відсутністю належних та допустимих  доказів по справі.

Також, зазначає, що по справі відсутні потерпілі, оскільки  слідчий не вирішував цього питання, а за відсутності потерпілих по справі та предмету та складу злочину, дії ОСОБА_4  можливо розцінювати як  вчинення дрібного хуліганства.

Окрім того, судом не наведено жодного доказу вчинення ОСОБА_4 злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Також, захисник вважає, що судом безпідставно не враховано те, що засуджений ОСОБА_4 має  пом’якшуючі його вину обставини.

Заслухавши доповідь судді щодо суті вироку та поданої апеляції, думку прокурора про підтримку зміненої апеляції прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_4 та його адвоката ОСОБА_2 про підтримку апеляції адвоката, адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_5, які підтримали клопотання прокурора, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція адвоката ОСОБА_2 та змінена апеляція прокурора підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до  вимог ст. ст. 323, 324   КПК України ,  вирок  суду повинен  бути  законним та обґрунтованим.

Законним є вирок,  постановлений  за  умови правильного застосування  у ньому матеріального  закону  та  дотримання  при проваджені справи  кримінально- процесуального  закону. Вимога законності  вироку означає, що вирок  за своєю формою відповідає  закону, та за  своїм  змістом ґрунтується  на матеріалах  справи,  попереднє розслідування  і судовий розгляд якої  проведені  у точній  відповідності  з вимогами кримінально-процесуального  закону. При  постановленні  вироку  суд повинен  дати оцінку  всім  доказам по справі з точки  зору  їх   належності,  допустимості, достовірності та достатності.

Підставами для скасування вироку згідно ст. 367 КПК України є однобічність або неповнота  досудового і судового слідства, а згідно ч. 4 ст. 374 КПК України підставами для скасування  вироку  та повернення справи на додаткове  розслідування є неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Органи досудового слідства та прокурор не в повній мірі виконав вимоги  ст. 22 КПК України щодо повного, всебічного і об’єктивного дослідження всіх обставин справи.

Так, основним безпосереднім об’єктом хуліганства є громадський порядок, а його об’єктивною стороною – грубе порушення  громадського порядку.

Разом з тим, ні органи досудового слідства, ні суд не дали належної оцінки та не встановили чи був порушений громадський порядок, оскільки дії які вчиняв ОСОБА_4 відбувались в нічний час поряд з проїжджою частиною, не досліджено з якою метою ОСОБА_4 взяв з собою аерозольний газовий балончик зі сльозоточивим газом та на що-ж саме був направлений його умисел під час застосування. Достовірно не встановлено про обізнаність ОСОБА_5 наявності балончика зі сльозоточивим газом у ОСОБА_4

Крім того, в ході досудового слідства не з’ясовано, в якому одязі  та взутті були обвинувачені, не було здійснено виїмки одягу та взуття, щоб зробити об’єктивний висновок про те, ким з обвинувачених застосовувався балончик.

Органи досудового слідства і суд достовірно не встановили можливість спричинення  будь-яких тілесних  ушкоджень потерпілим при використанні балончика зі сльозоточивим газом через відкрите вікно, яке знаходилося у салоні автомобіля.

З метою встановлення реальної загрози життю чи здоров’ю потерпілим за вказаних обставин органом досудового слідства необхідно провести  відтворення обстановки та обставин події з участю судово-медичного експерта та іншими учасниками події.

Крім того, ні органи досудового слідства ні суд не з’ясували при скоєнні якого саме злочину (хуліганства чи грабежу) був застосований  балончик зі сльозоточивим газом.

Викликають сумніви щодо належного дослідження обставин справи та вірності кваліфікації дій засуджених щодо ч. 4 ст. 296 КК України та ст. 27 ч. 5, ч. 2 ст. 296 КК України. В зв’язку з чим органам  досудового слідства більш ретельно необхідно дослідити обставини та наявності ознаків хуліганства в діях засуджених із застосуванням предмету  спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Також,  під час досудового слідства  і взагалі слідчим  не були допитані  учасники та очевидці події з приводу одягнення як ОСОБА_4, так і ОСОБА_5 Також, слідчим  не було встановлено місце, де була викинута  викрадена у потерпілої ОСОБА_8 сумка, а  допитані учасники досудового слідства допитані  поверхово і без детального з’ясування обставин скоєння злочину.

Всі вищезазначені порушення кримінально-процесуального законодавства є неповнотою досудового слідства.

В той же час, суд першої інстанції, розглядаючи справу не звернув на це уваги, не вжив передбачених законом заходів до усунення допущених порушень закону, і як результат – постановив вирок, який не відповідає вимогам закону.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.

Що стосується інших доводів апеляції адвоката, то колегія суддів, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_4, вважає, що всі вони підлягатимуть об’єктивному дослідженні при новому судовому розгляді справи.

Виходячи з викладеного, колегія суддів  вважає за необхідне вирок суду скасувати, а справу  направити Охтирському міжрайонному прокурору Сумської області для організації додаткового розслідування, оскільки неповнота досудового слідства не може бути  усунута в судовому засіданні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366; 367; 370; 374; 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який  затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_2  - задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 грудня 2011 року  відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5  скасувати у зв’язку з неповнотою досудового  та судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити Охтирському міжрайонному прокурору Сумської області, для організації додаткового розслідування, в ході якого усунути недоліки, зазначені у мотивувальній частині ухвали.

Запобіжні заходи, відносно ОСОБА_4 – взяття під варту,  ОСОБА_5  – підписку про невиїзд, залишити без зміни.

СУДДІ:

Сахнюк В. Г.        Моїсеєнко Т. М.         Забара І. К.