Справа №  11-140/12                                        Головуючий у 1 інстанції: Гулієва М.І.  

Провадження №  11/1390/140/12                     Доповідач:   Галин  В.  П.  

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2012 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

                              головуючого  судді: Галина В.П.   

                              суддів: Вовка А.С., Березюка О.Г.

                          при секретарі Семчишин М.                                   

                          з участю прокурора: Шахрайчук Н.І.  

                               підсудного: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Кожана В.І., на вирок Франківського районного суду м. Львова від 07.11.2011 року  про засудження

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_2, громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1, зареєстрованого АДРЕСА_2, раніше не судимого,

за ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 1 КК України та обрано йому покарання:

-          за с. 307 ч. 2 КК України –5 (п"ять) років позбавлення волі;

-          за ст. 309 ч. 1 КК України –1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання засудженому ОСОБА_1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (п"ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк, тривалістю 2 (два) роки.

Зобов"язано засудженого періодично з"являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця праці та проживання.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу змінено на підписку про невиїзд, звільнивши засудженого з-під варти з зали суду негайно.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

                                      встановила:

за вироком суду першої інстанції, підсудний ОСОБА_1 08.06.2010 року, близько 10.00 год., перебуваючи на сходовій клітці між другим та третім поверхом під"їзду будинку АДРЕСА_1, незаконно придбав, а саме –знайшов наркотичну речовину –героїн (діацетилморфін) для власного вживання без мети збуту. Після чого за допомогою фольги, шляхом куріння, вжив більшу частину наркотичної речовини, а залишки у паперовому згортку, помістив у ліву зовнішню кишеню своєї футболки та направився в сторону вулиці Наукової у м. Львові.

Цього ж дня, близько 14:50 год., підсудний ОСОБА_1, на вул. Науковій у м. Львові, неподалік магазину "1001 дрібниця", був затриманий працівниками міліції та доставлений у Франківський РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області, де при поверхневому огляді, із лівої зовнішньої кишені футболки виявлено та вилучено паперовий згорток із порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, що містить героїн (діацетилморфін), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, моноацетилморфін та ацетилкодеїн, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса порошкоподібної речовини світло-коричневого кольору, в якій виявлено героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін та ацетилкодеїн становить 0, 0118 гр.

Крім того,   підсудний ОСОБА_1, маючи умисел на незаконне збагачення шляхом збуту наркотичних засобів, у невстановлений час та в невстановленому місці придбав порошкоподібну речовину, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін
(героїн) та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, а саме моноацетилморфін та ацетилкодеїн. Дану порошкоподібну речовину ОСОБА_1 з метою подальшого збуту зберігав при собі.

17 вересня 2010 року підсудний ОСОБА_1 приблизно о 21 год. 30 хв. збув громадянину "А" зі зміненими даними –ОСОБА_3 неподалік супермаркету "Арсен", що на вулиці Науковій у м. Львові за 1600 гривень згорток фольги з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору. В цей же день в період з 22 год. 20 хв. до 22 год. 35 хв. в приміщенні Франківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області працівниками міліції у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, отруйних та сильнодіючих речовин № 125 від 26 листопада 2010 року у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) та наркотичні засоби, обіг яких обмежено –моноацетилморфін і ацетилкодеїн. Маса героїну (в перерахунку на першочергову кількість вилученої речовини – 0, 6374 г) складає 0, 1976 г, моноацетилморфіну –0, 0287 г, ацетилкодеїну –0, 0217 г.

Крім того, 23 вересня 2010 року приблизно о 19 год. 30  хв.  підсудний  ОСОБА_1 повторно збув громадянину "А" зі зміненими даними –ОСОБА_3 неподалік кафе "Макдональдс", що на вулиці Липинського у м. Львові за 800 гривень згорток фольги з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору. Того ж дня в період з 20 год. 10 хв. до 20 год. 25 хв. в приміщенні Франківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області працівниками міліції у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, отруйних та сильнодіючих речовин № 125 від 26 листопада 2010 року у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) та наркотичні засоби, обіг яких обмежено –моноацетилморфін і ацетилкодеїн. Маса героїну (в перерахунку на першочергову кількість вилученої речовини –0, 4741 г) складає 0, 2001 г, моноацетилморфіну –0, 0123 г, ацетилкодеїну –0, 0171 г.

В подальшому, 23 вересня 2010 р. о 21 год. 20 хв. підсудний  ОСОБА_1, перебуваючи в м. Львові по вул. Гната Хоткевича, був затриманий працівниками міліції, під час огляду в нього вилучена куртка, в яку він був одягнутий. Внаслідок проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, отруйних та сильнодіючих речовин № 125 від 26 листопада 2010 року, у кишені куртки, вилученої в ОСОБА_1 було виявлено порошкоподібну речовину, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) та наркотичні засоби, обіг яких обмежено –моноацетилморфін і ацетилкодеїн. Маса героїну (в перерахунку на першочергову кількість вилученої речовини –0, 0039 г) складає 0, 0014 г, моноацетилморфіну – 0, 01 г, ацетилкодеїну –0, 03 г.

На даний вирок прокурор, який брав участь в суді першої інстанції Кожан В.І., подав апеляцію, в якій просить такий скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 р. позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 р. позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що рішення суду постановлено з порушеннями вимог ст. 372 КПК України, а призначене покарання не відповідає вимогам ч. 2 ст. 65 КК України. Зазначає, що при обранні міри покарання судом належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_1, будучи притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, після скерування кримінальної справи до суду, належних висновків не зробив, а навпаки вчинив ще більш тяжчий корисливий злочин, а саме незаконно придбав, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув наркотичний засіб, вчинивши свої дії повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України та щодо особливо небезпечного наркотичного засобу.

          Перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1  у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим і ніким не оспорюється. Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

          При призначенні покарання засудженому ОСОБА_1  суд у вироку покликається на характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, особу підсудного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується за місцем проживання, що є обставинами, які пом"якшують покарання. Обставини, які обтяжують покарання, відсутні.

Беручи до уваги наявність зазначених вище обставин, які пом"якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи обставини скоєння злочину, особу підсудного,  виходячи з вимог ст.65 КК України щодо призначення покарання, необхідного та достатнього для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження нових злочинів, суд першої інстанції  прийшов до переконання, що його виправлення можливе без відбування покарання та вважав за доцільне застосувати до підсудного ст.75 КК України.

Проте, висновок суду щодо застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання, суперечать вимогам закону та загальним засадам призначення покарання, а тому вирок в цій частині  підлягає скасуванню.

Відповідно до  ч.ч.1 і 2 ст.65 КК України, як норми котра встановлює загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання  в межах, установлених у санкції статті Особливої частини, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом»якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.          

Санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, за якою засуджено ОСОБА_1 передбачено позбавлення волі на строк від 5 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.5 ст.12 КК України, цей злочин є тяжким.

Апеляційним судом при новому розгляді справи встановлено, що засуджений ОСОБА_1 на досудовому слідстві від дачі показів відмовився, відтак вину за ч.2 ст.307 КК України не  визнавав і тільки в судовому засіданні визнав вину,  що виключає критичність ним своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Тому, така поведінка засудженого і його відношення до розслідування справи не свідчить про визнання вини, виявлення жалю з приводу вчиненого, а тому не є щирим каяттям та активним сприянням у розкритті злочину, передбаченими п.1 ч.1 ст.66 КК України і не можуть бути визнані обставинами, які пом»якшують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував в повній мірі характер та ступень тяжкості вчинених  злочинів, один з який є тяжким,  спосіб та мету його вчинення. Крім цього, судом не враховано, що після вчинення підсудним злочину за ч.1 ст.309 КК України і, будучи виявленим у цьому працівниками міліції, він вчиняє тяжкий злочин за ч.2 ст.307 КК України, що свідчить про відсутність критичної оцінки своїх дій та злочинний його характер, а відтак бажання продовжувати злочинну діяльність.

Обираючи покарання підсудному  ОСОБА_1, колегія суддів, на підставі ст.65 КК України, з урахуванням вчинення засудженим  тяжкого злочину, встановлених судом першої інстанції та перепровірених при апеляційному розгляді справи  пом»якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, спосіб та мету його вчинення та особу винуватого, вважає за необхідне обрати покарання у вигляді позбавлення волі на строк, визначений місцевим судом. Таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.           

Керуючись ст.ст. 323, 324, 378 КПК України,  колегія суддів,

                                                засудила:

апеляцію прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції  Кожана В.І.  задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 07.11.2011 року в частині обрання покарання засудженому  ОСОБА_1 із застосуванням ст.75 КК України - скасувати та постановити у цій частині новий вирок.  

Обрати ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.307 КК України - 5 (п"ять)  років позбавлення волі з конфіскацією майна,  за ст. 309 ч. 1 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити  покарання засудженому ОСОБА_1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (п"ять) років позбавлення волі з конфіскацією  майна.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_1 змінити на   взяття під варту із залу суду.

Зарахувати  ОСОБА_1 час перебування під вартою з 25.09.2010 року по 07.11.2011 року.

Вирок може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги упродовж одного місяця з моменту його проголошення, а засудженому в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Вирок виготовлено в нарадчій кімнаті в одному примірнику.

                                           Судді:

Галин В.П.                               Вовк А.С.                                           Березюк О.Г.