донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

26.03.2012 р.           справа №7/245

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддівПриходько І. В.,

Донець О.Є.,Ломовцева Н.В.

за участю  

представників сторін:                                                                             

від позивача:ОСОБА_1- за довіреністю;

від відповідача:не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного  підприємства  «Мірфос»м. Маріуполь

на рішення господарського судуДонецької   області

від23.12.2011р.

у справі№  7/245 ( суддя  Сгара Е.Л.)

за позовомпублічного акціонерного товариства «Донецькобленерго»м. Горлівка Донецької області

до Приватного  підприємства «Мірфос»м. Маріуполь

простягнення вартості недорахованої електричної енергії  у  розмірі  113 982, 37 грн.

В С Т А Н О В И В:

Публічне   акціонерне товариство «Донецькобленерго» (далі –позивач) звернулось до господарського суду з позовом до приватного підприємства «Мірфос»(далі –відповідач) про стягнення вартості недорахованої  електричної енергії не облікованої внаслідок порушення Правил користування  електричною енергією  у  розмірі 113 982,37  грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 23.12.2011 р. у справі №  7/245 позовні вимоги  задоволені  у  повному  обсязі  з  підстав  доведеності  та  обґрунтованості.

Не  погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в  якій  просить  суд  скасувати  рішення  місцевого  господарського суду та прийняти нове, яким відмовити  у позовних  вимогах  у  повному  обсязі.  

Підставою для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. Зокрема, апеляційна скарга мотивована тим, що  судом  першої  інстанції  не  враховано  той  факт,  що електролічильник  знаходився   безпосередньо за щитом, який  відповідно  до  Акту опломбування  № 11445  від 23.07.2009 р. був опломбований пломбами позивача, а саме № 0204112, № 0204113 та  переданий  йому  на  зберігання. Відповідно  до висновку експерта вказані пломби не були порушені, таким чином, вважає відповідач, не доведений факт  пошкодження пломб електропередавальної пломби та пломб Держпотребстандарту, а також його втручання в принципіальну схему електролічильника.

Представник позивача у судових  засіданнях  14.02.2012 р., 06.03.2012 р., 20.03.2012 р.  та відзиві на апеляційну скаргу  № 5/юр-676/12 від 08.02.2012 р.  проти вимог скаржника заперечував, вважає рішення обґрунтованим та прийнятим у відповідності до норм матеріального  права.

Крім того клопотав про повторне призначення  судової трасологічної експертизи стосовно встановлення відповідності пломби Держспоживстандарту.

Представник скаржника у судових засіданнях 14.02.2012 р., 06.03.2012 р., 20.03.2012 р.  підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, вирішення  клопотання  щодо призначення  експертизи залишив  на  розсуд суду.

Ухвалою Донецького апеляційного  господарського суду від 06.03.2012 р. на підставі положень статті 30 ГПК України  до  участі  у  розгляді  справи залучено посадову  особу Державного підприємства «Донецькстандартметрологія».

Посадова особа у судовому засіданні  20.03.2012 р. надала усні пояснення  щодо  порядку встановлення  та  зберігання  тавр Держспоживстандарту,  символів та  шифру, які містяться на   цих плашках,  додатково представила  до суду письмові пояснення  № 3481/02-13  від 21.03.2012 р.

Розглянув матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухав представників сторін, дослідив пояснення   ДП «Донецькстандартметрології»№ 3481/02-13  від  21.03.2012 р., суд встановив наступне.

26.06.2008 р.  між  позивачем (постачальником)  та  відповідачем (споживачем) був  укладений  договір про  постачання  електричної  енергії № 13/97 (а.с.8-11 том 1).

Відповідно  до п.9.5. Договору він  набирає  чинності   з дня  його  підписання і укладається  на  строк   до 26 червня 2009 р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення  дії договору  жодною із сторін  не  буде  заявлено про припинення  його  дії   або про перегляд  його умов.

Під  час  дії  договору, а саме  24.06.2010 р.  представниками  позивача  Супрун О.В., Шушпановим А.Є., Постоленко Р.А.  на  об’єкті,  що  розташований  за  адресою с.Ключове, вул.Гагаріна, 63 «а»було проведено  перевірку  додержання  відповідачем Правил  користування  електричною  енергією, виявлено  порушення  та  складено  Акт  про порушення  Правил користування  електричною  енергією  № 033109 (далі  Акт  №  033109,   а.с.14 том 1).

Як було зафіксовано  в Акті № 033109,  виявлене  порушення  складалось   з  «дій споживача  з метою зниження  показників  приладів обліку електричної енергії виявити які представники електропостачальної організації при проведенні  попереднього  контрольного  огляду не мали  можливості.»

Детальний опис порушення представниками енергопостачальної  організацій  зафіксований  як «підозра  на  втручання в  принципіальну  схему електролічильника  з метою  заниження показників. Підозра на порушення  пломб електропередавальної  організації».

За  результатами   розгляду   Акту № 033109   на  засіданні  комісії  позивача 26.08.2010 р.  було  прийнято  рішення  про  застосування  пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (у редакції № 1384 від 18.12.2008 р., яка діяла на час складання  Протоколу № 60, далі - Методика), встановлено обсяг  недорахованої  електричної  енергії  у  розмірі  145 204 кВт.год   та  вартість у  розмірі  113 982,37  грн. (а.с.19 том 1).

Розрахована  вартість  недорахованої  електричної  енергії  була  позивачем  пред’явлена  для  сплати  відповідачу 26. 08.2010 р. (рахунок № 13/97, а.с.21 том 1).

З  матеріалів  справи  також  вбачається, що   ухвалою  господарського  суду  від  24.12.2010 р.  по справі  призначалась судова трасологічна  експертиза для вирішення  питання чи відповідає відбиток  пломби Держспоживстандарту відбитку пуансонів, чи навішувались повторно (піддавались впливу) пломби  електропередавальної організації № 0204112  та  № 0204113 та пломбований матеріал цих пломб, чи була технічна можливість втручання в механізм  лічильника при наявності непошкоджених пломб  електропередавальної організації. За результатами проведення судової експертизи  був  отриманий висновок експерта № 0049/05 (а.с.102, 113-125 том 1).

Ухвалою  господарського  суду  від  21.06.2011 р.  по справі  призначалась судова електротехнічна  експертиза  для  визначення  питання  чи були  в  середині  електролічильника будь-які  зміни,  додавання  в  конструкторському  виконання  та  принциповій  схемі, які не належать  заводу  виробнику. За результатами проведення  експертизи  був отриманий висновок  електротехнічної експертизи № 7740 (а.с. 7,8, 55-61 том 2).

Обговоривши  доводи  апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку  обставин  справи та повноту їх  встановлення, дослідивши  правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права,  колегія  суддів  вважає, що  апеляційна  скарга  підлягає  задоволенню, а  рішення  суду скасуванню, виходячи  з  наступного.

Згідно статті 26 Закону України „Про електроенергетику”, що кореспондується положеннями п. 2 ст. 275 Господарського кодексу України, споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

В  матеріалах  справи  наявний  договір  про постачання  електричної енергії  № 13/97, який  підтверджує,  що  сторони  починаючи  з червня 2008 р.  перебувають  у  договірних  відносинах (а.с.8-11 том 1). Проти  вказаного  факту  не  заперечувала  жодна  із  сторін.

Відповідно  до  Переліку  місць  встановлення  автоматизованої  системи  обліку  електричної  енергії,  який  є  додатком  до  Договору № 13/97, постачання  електричної  енергії  відповідачу  здійснюється  на декілька  об’єктів, у тому  числі   і  на  риб.цех (ТП-21 0,4 кВ),  що  знаходиться у с.Ключеве  (а.с.72 том 1, 136 том 2).

14.07.2009 р.  відповідно  до  Акту  технічної  перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ № 121189  на вказаному об’єкті був встановлений  електролічильник НІК  2301 АКІ  заводський № 0033350 для обліку активної електричної енергії  та  лічильник  СР4У-И673М заводський № 942532 для обліку реактивної електричної енергії, який відповідно до Акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 114249 від 14.07.2009 р. був переданий на  збереження   відповідачу (а.с. 34 том 1).

23.07.2009 р. на вказаному об’єкті споживача відбулась  заміна вищезазначених   лічильників  на  електролічильник НІК 2303 АРКІ заводський № 0004855, вказаний факт підтверджує  Акт-наряд № 039519  та Акт  технічної  перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ № 121191(а.с.78, 80 том 1).

Відповідно до Акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 114452 від 23.07.2009 р. вищезазначений  електролічильник  був переданий на  збереження   відповідачу, а також  пломба Держспоживстандарту на лічильнику (ІІІ/08  ПТ/Я)  та  п’ять   пломб  електропередавальної організації, у тому числі що були  встановлені на щитку  № 0204112,  № 0204113 (а.с.79 том 1).

Приймаючи  рішення,  судова  колегія  враховує  положення  ДСТУ 3968-2000 «Тавра  повірочні  та  калібровані. Правила виготовлення, застосування і  зберігання».Відповідно  до  вказаного  ДСТУ 3968-2000 повірочні  тавра  виготовляє Харківський дослідно-експериментальний завод «Еталон».Повірка електролічильників  здійснюється   державними підприємствами  Держспоживстандарту  України.

Як  убачається  з письмових пояснень  посадової особи ДП «Донецькстандартметрологія», залученої Донецьким апеляційним  господарським  судом,   повірка  електролічильника НІК 2303 АРКІ заводський № 0004855 службовими особами вказаного  підприємства  не  проводилась (а.с.152 том 2).

Враховуючи пояснення  ДП «Донецькстандартметрологія», а також  шифр метрологічного центру  «ПТ», який містився  на  пломбі  Держспоживстандарта,  що  передавалась відповідачу  на  збереження,  колегія  суддів  приходить до висновку,  що  опломбування  лічильника було  здійснено ДП «Укрметртестстандарт».

Вказані  обставини маються значення  для  вирішення  спору, оскільки  для  проведення судової трасологічної експертизи  стосовно фальсифікації пломби Держспоживстандарту експерту  надавались  відбитки  пуансонів  (зразки) Держспоживстандарту відповідного періоду, які були представлені позивачем,  ВАТ «Донецькобленерго»(а.с.115 зворот, том 1).

За приписами ДСТУ 3968-2000  ВАТ «Донецькобленерго»не  могло мати у своєму  розпорядженні  вказаних зразків-пломб, крім того враховуючи термін встановлення тавра (ІІІ-квартал, рік 2008)  та термін зберігання (до 1 лютого наступного року), повірочні тавра  станом  на час проведення   експертизи (28.04.2011 р.) повинні бути повернуті  заводу виробнику  і  звідти  не  були витребувані для проведення  судової експертизи.  (п.3.3.ДСТУ 3968-2000).  

Відповідно  до статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для господарського суду не є  обов’язковим  і оцінується судом  з урахуванням  всіх обставин справи.

Враховуючи викладене,  судова колегія приходить  до  висновку,  що  матеріалами справи  не доведено  факт підробки  відповідачем тавра Держспоживстандарту. З цього ж приводу не приймається  як належний  доказ Акт проведення експертизи лічильника № 6394 від 14.07.2010 р. (а.с.17 том 1).

Крім того,  судова колегія  звертає увагу  на  той  факт,  що в Акті № 033109, який став  підставою для звернення  позивача  до суду  з позовом  про стягнення  недорахованої  електричної енергії у розмірі 113 982,37  грн., взагалі  не  зазначено  вказаний  вид порушення «пошкодження  пломб Держспоживстандарту», в ньому лише міститься вказівка на підозру в порушені пломб  енергопостачальної організації (а.с.14 том 1).

Вказані  висновки колегії  суддів  стали  підставою  для  відмови  у клопотанні  позивачу,  яке  було заявлено  в суді апеляційної інстанції  щодо проведення  додаткової  судової експертизи (а.с.133 том 2).

Що стосується висновків суду першої інстанції щодо пошкодження пломб електропередавальної організації,  то колегія  суддів  зазначає наступне.      

Як вже встановлено матеріалами справи відповідно до Акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 114452 від 23.07.2009 р. пломби  електропередавальної організації, у тому числі  що були  встановлені на щитку  № 0204112,  № 0204113 передавались відповідачу на зберігання (а.с.79 том 1).

       Пошкодження  цілісності пломб, цілісності пломбованого матеріалу, на якому встановлені пломби, порушення  гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал відповідно до  п.п. 1 пункту 2.1. Методики є порушення  Правил користування  електричною енергією.

Акт  № 033109 містить вказівку на підозру в порушені пломб  енергопостачальної організації, уповноважений представник відповідача ОСОБА_2   відмовився  від підпису вказаного акту.

         Відповідно  до положень пункту 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень  фактом пошкодження пломб факт пошкодження  встановлюється  експертизою, проведеною  відповідно  до законодавства.

Як убачається з ухвали господарського суду Донецької області  від 24.12.2010 р. на вирішення судової трасологічної експертизи були поставлені питання: чи навішувались повторно пломби № 0204112,  № 0204113  (питання № 2), чи висмикувався пломбувальний матеріал з пластикових пломб № 0204112,  № 0204113 (питання № 3),  чи здійснювався вплив гострим та /або іншим предметом на  пломби  № 0204112,  № 0204113 (питання № 4).

Відповідно  до висновку експерта  № 0049/05   вирішити питання № 2, 3 щодо повторного навішування та висмикування пломбованого матеріалу пломб № 0204112,  № 0204113 не виявилось можливим.

В той же час експертом зроблено висновок,  що  на  внутрішні деталі  пломб № 0204112,  № 0204113  здійснювався вплив, але колегія  суддів  зазначає,  що це не є висновком  того, що відповідачем  були порушені пломби або  цілісність  пломбувального  матеріалу,  що в розумінні п.п.1 п.2.1. Методики  є  порушенням Правил користування  електричною  енергією за яке нараховується вартість недорахованої електричної  енергії.

З  цього ж приводу  не приймається як  належний доказ  висновок експерта на питання суду № 6 «чи мала місце технічна можливість втручання в механізм електролічильника після його встановлення  та при наявності непошкодженої пломби  Донецьких електричних мереж та заводської пломби (пломби Держспоживстандарту), оскільки відповідь на зазначене питання  визначає можливість втручання  в  механізм лічильника вже  без ушкодження пломб  (а.с.118 том 1).

Таким  чином,  судова  колегія  приходить  до висновку, що матеріалами справи не доведено  порушення відповідачем пломб електропередавальної організації, яке було  зафіксоване в акті № 033109.

Що стосується  доводів позивача про допущення  відповідачем дій  направлених на  зниження показників приладів обліку, встановити які  не виявлялось  можливим  при  попередній  перевірці, а  саме підозра на втручання в  принципову схему,  то судова колегія звертає увагу на наступне.

Відповідно до Акту-наряду № 039519  та Акту  технічної  перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ № 121191 на об’єкті споживача, що знаходиться у с.Ключеве відбулась  заміна лічильників  на  електролічильник НІК 2303 АРКІ заводський № 0004855  (а.с.78, 80 том 1).

Як убачається  з  Акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 114452 від 23.07.2009 р. вищезазначений  електролічильник  був переданий на  збереження   відповідачу (а.с.79 том 1).

Згідно  п.п.3 пункту 2.1. Методики пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку є порушенням Правил користування  електричної енергії.

У підтвердження своїх доводів позивач посилався на висновок  електротехнічної експертизи № 7740, відповідно  до якого в середині електролічильника НІК 2303 АРКІ заводський № 0004855  є ознаки втручання в облікову схему (а.с.59 том 2).

Колегія суддів зазначає, що  відповідно  до п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричної  енергії застосовується  на  підставі  Акта про порушення, складеного з урахуванням вимог Правил користування  електричної енергії,  затверджених постановою НКРЕ України № 28  (у редакції №0106-09 від 25.12.2008 р., далі Правила).

Відповідно  до п.6.41 Правил в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії.

Як убачається  з Акту № 033109  перевірка представниками споживача проводилась на об’єкті споживача «ТП-21, риб.цех».

В той же час,  колегія суддів зазначає,  що в Акті був  зафіксований інший прилад обліку електричної енергії, ніж  той що передавався на зберігання  споживачу, а саме NІК 2303 АRК 1 заводський №  0004555(а.с.14).

Висновок експертизи  було надано стосовно електролічильника НІК 2303 АРКІ заводський № 0004855  (а.с.17 том 1, 55-61 том 2).

Таким чином,  судова  колегія  встановила,  що Акт № 033109 не відповідає вимогам п.6.41 Правил та п.2.1. Методики, що є підставою  для  відмови у позові.

Даний  висновок  узгоджується  з  позицією,  викладеною   у  постановах  Вищого господарського суду України (№ 5002-16/2150-2011 від  28.12.2011 р.,  № 37/533 від  04.04.2011 р., № 37/533-35/172 від  17.10.2011 р.).

Крім того, колегія суддів звертає увагу  на  розбіжності  розрахунку позовних вимог, а саме в Протоколі № 60 від 26.06.2010 р., який був складений на засіданні комісії по розгляду актів про порушення, зазначено вид порушення, яке допустив споживач «дії споживача з метою зниження показників приладів обліку електричної енергії».Вказане порушення  обліковується  у п.п.3 пункту 2.1. Методики (а.с.19 том 1).

В той же час розрахунок, який наданий позивачем в обґрунтування  заявленої суми до стягнення,  зроблений  за наслідками   порушення,  яке визначено п.п.1 пункту 2.1. Методики, а саме  пошкодження  цілісності пломб, цілісності пломбованого матеріалу, на якому встановлені пломби, порушення  цілісності гвинтів, на яких закріплено  пломбувальний матеріал, фальсифікація тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих осіб, відбитки яких нанесені на пломби  (а.с.22 том 1).

Як вже зазначалось вище  порушення  відповідачем  Правил користування  електричної енергії, які визначені у п.п.1 п.2.1. Методики  простовуується матеріалами справи.

Крім того,  як  зазначено  в п.2.4. Методики, у разі виявлення у споживача порушень Правил користування  електричною енергією, зазначених у підпунктах 1-4, 6 пункт 2.1. Методики, та за наявності договору про постачання електричної енергії, зазначених у підпункту 5 пункту 2.1. Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії  відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій  (яких) було виявлено порушення.

В матеріалах справи відсутня  будь-яка інформація та  розрахунок  з цього приводу,  що унеможливлює взагалі перевірку  цього питання.

Згідно з п.4 ст. 129 Конституції України, статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що  матеріалами справи  не підтверджуються  доводи позивача  щодо порушення відповідачем Правил користування  електричною енергією.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про невідповідність висновків, які викладені в рішенні  місцевого господарського суду, обставинам справи, що є підставою для скасування рішення на підставі ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, у тому числі зі сплати судового збору по апеляційній скарзі, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу приватного підприємства «Мірфос»м.Маріуполь  на рішення господарського суду Донецької області від 23.12.2011 р. у справі №7/245 задовольнити.

Рішення господарського  суду  Донецької  області  від 23.12.2011р. у справі №  7/245 – скасувати.

Відмовити у задоволені позовних вимог публічного акціонерного товариства «Донецькобленерго»м.Горлівка  Донецької  області  до приватного підприємства  «Мірфос»м.Маріуполь про стягнення вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 113 982,37 грн.

Стягнути  з публічного акціонерного товариства «Донецькобленерго»м.Горлівка  Донецької  області на користь приватного підприємства «Мірфос»м.Маріуполь  витрати зі сплати судового збору, сплаченого при зверненні з апеляційною скаргою, в сумі 1139,82 грн.

Господарському суду Донецької області відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється сторонам по справі в триденний строк  та може бути оскаржена  до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд у двадцятиденний строк.

Головуючий суддя                                                                         І. В. Приходько

                     Судді                                                                         О.Є.Донець

                                                                                                       Н.В.Ломовцева

                                               Надруковано: 5 прим.

1-позивачу

2-відповідачу

3-у справу

4-ГСДО

5-ДАГС