Справа № 11-54/12Головуючий у 1-й інстанції Базан Л.Т.
Категорія - ч.2 ст.15 - ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України Доповідач - Іващенко О.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 лютого 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Іващенка О.Ю.
Суддів - Коструби Г. І., Галіян Л. Є.,
за участю прокурора Маслюка О.П.
засудженого ОСОБА_1
захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_1 –адвоката ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайоного суду від 28 жовтня 2011 року, -
встановила:
Цим вироком:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, неодруженого, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, не судимого у силу ст.89 КК України, -
засуджено:
за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.305 КК України —на 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією ? майна, що є у власності засудженого;
за ч.2 ст.307 КК України —на 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією ? майна, що є у власності засудженого.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_3 призначено у виді 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією ? майна, що є у власності засудженого.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено попередній –взяття під варту.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 04 червня 2011 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 судові витрати: на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області за проведення судово-хімічної експертизи —562,56 грн.; на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області за проведення судово-хімічної експертизи —562,56 грн.; на користь Тернопільського відділення КНДІСЕ МЮ України за проведення судово-почеркознавчої експертизи —938 грн.
Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, що мав місце за таких обставин.
Так, ОСОБА_3, знаючи, що канабіс та опій віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маючи намір перемістити наркотичні засоби через митний кордон України з приховуванням від митного контролю та збути їх в Російській Федерації, з корисливих мотивів, 01 червня 2011 року о 18.00 год. на автобусній станції м. Тернополя по вул. Живова, 7, незаконно придбав у невстановленої особи 206,77 гр. канабісу (марихуани), поміщеного у два поліетиленові пакети: прозорий зовнішній та червоний внутрішній, та 0,75 гр. опію (соку снотворного маку, що згорнувся), яким був просочений шматок бинту, поміщений у полімерний пакетик.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3, з метою переміщення наркотичних засобів через митний кордон України в Російську Федерацію, помістив пакет із канабісом під днище своєї дорожньої сумки, поклавши зверху одяг та особисті речі, а пакетик з опієм - зашив у підкладку власних штанів, що ускладнювало їх виявлення при проходженні митного контролю під час перетину митного кордону України.
02 червня 2011 року о 10.55 год. ОСОБА_3, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення контрабанди наркотичних засобів та тримаючи їх при собі, на залізничному вокзалі м. Тернополя, на підставі придбаного ним проїзного документу ТИ № 175016 від 02.06.2011 року, здійснив посадку у швидкий поїзд № 74 сполученням “Львів - Москва”, на пасажирське місце № 26 вагону № 6 для проїзду до м. Москви Російської Федерації.
В подальшому, 02 червня 2011 року о 23.07 год., у ОСОБА_3, як пасажира поїзду № 74 сполученням “Львів - Москва”, слідуючого з м. Тернополя до м. Москви Російської Федерації, на митному посту на державному кордоні “Хутір Михайлівський” Сумської митниці, що в м. Дружба Ямпільського району Сумської області, після завершення процедури митного контролю, співробітниками митниці та Служби Безпеки України було виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 206,77 гр. під днищем та особистими речами у його дорожній сумці та пакетик із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм (соком снотворного маку, що згорнувся), масою в перерахунку на суху речовину 0,75 гр., що був зашитим у підкладку штанів.
Канабіс та опій ОСОБА_3 не були зазначені в митній декларації та не заявлені для митного контролю працівникам митного поста “Хутір Михайлівський” Сумської митниці під час усного опитування.
Таким чином, ОСОБА_3, придбавши та помістивши наркотичні засоби під днище своєї дорожньої сумки та у підкладку штанів, що ускладнювало їх виявлення при проходженні митного контролю, прибувши у поїзді № 74 сполученням “Львів - Москва” на митний кордон України у митний пост “Хутір Михайлівський” Сумської митниці з метою незаконного перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів в Російську Федерацію, та не заявивши їх до митного контролю, безпосередньо спрямував свої зусилля на переміщення канабісу (марихуани), масою 206,77 гр., та опію (соку снотворного маку, що згорнувся), масою 0,75 гр., через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в пункті пропуску “Хутір Михайлівський” в м. Дружба Ямпільського району Сумської області, чим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Захисник засудженого ОСОБА_1 –адвокат ОСОБА_2 в апеляції просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_1 змінити, застосувати до нього положення ст.ст. 69, 75 КК України і призначити більш м'яке покарання ніж передбачене законом, але таке, яке не пов'язане з позбавленням волі, а також звільнити його від відбування покарання з випробуванням, без конфіскації ? майна, що є у власності засудженого. Мотивує це тим, що вирок суду першої інстанції прийнятий з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого, зокрема зазначає, що судом не в повній мірі враховані всі пом'якшуючі покарання обставини. Також звертає увагу на істотні порушення кримінально-процесуального закону в ході дослідчої перевірки, досудового слідства та судового розгляду. Вказує, що на стадіях дослідчої перевірки та порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 було порушено його право на захист, а саме, при проведенні огляду місця події, фактично проведено допит, без роз'яснення ОСОБА_1 його прав. Вважає, що після порушення кримінальної справи у ОСОБА_1 05 червня 2011 року неправомірно відбиралися письмові пояснення.
Заслухавши доповідача –суддю апеляційного суду, засудженого та його захисника-адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляцію останнього, а також думку прокурора про необхідність пом'якшення покарання засудженому, з урахуванням наявних пом”якшуючих обставин, шляхом застосування положень ст.69 КК України, розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено та кваліфікація його дій за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України ґрунтується на доказах, зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні, які наведено у вироку та в апеляції не оспорюються.
Колегія суддів вважає безпідставними твердження в апеляції захисника ОСОБА_2 про те, що на стадіях дослідчої перевірки та порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 було порушено його право на захист виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів 04 червня 2011 року слідчим в ОВС слідчого відділу УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_4 порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за фактом закінченого замаху на контробанду особливо небезпечного наркотичного засобу —канабісу, масою 206, 77 гр., за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України.
Порушенню даної кримінальної справи передувало проведення слідчим в ОВС слідчого відділу УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_4 огляду місця події - купе (місце № 26 верхня поличка) вагону номер 6 поїзду № 74 сполученням “Львів-Москва”, який перебував в зоні митного контролю на державному кордоні України з Російською Федерацією, на залізничній станції “Хутір Михайлівський” митного посту “Хутір Михайлівський” Сумської митниці, що у м. Дружба Ямпільського району Сумської області, про що з додержанням вимог ст.85 КПК України складено відповідний протокол огляду місця події. Жодних даних про проведення під час огляду місця події, процесуального затримання ОСОБА_1, вищевказаний протокол огляду місця події не містить (т.1 а.с.10-15).
Проведення слідчим вищевказаного огляду місця події до порушення кримінальної справи не суперечить вимогам ч.2 ст.190 КПК України, відповідно до якої огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності до того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.
Безпосередньо після проведення 03 червня 2011 року огляду місця події, ОСОБА_1 власноручно написав явку з повинною від 03 червня 2011 року, в якій добровільно зізнався про те, що намагався перевезти через митний кордон України наркотичні речовини з метою їх збуту в м. Москва Російської Федерації (т.1 а.с. 36). Прийняття слідчим такої явки з повинною та долучення її до матеріалів справи, не суперечить вимогам ч.1 ст.96 КПК України, за змістом якої явка з повинною —це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником органу дізнання, дізнавачу, слідчому, прокурору судді або суду про злочин, вчинений чи підготовлюваний ним, до порушення проти нього кримінальної справи.
У подальшому, як на досудовому слідстві так і у суді першої інстанції ОСОБА_1 дав послідовні показання, які повністю узгоджувалися з даними викладеними ним у явці з повинною, підтвердивши факт намагання з його боку незаконно перевезти через митний кордон України наркотичні речовини з метою їх подальшого збуту в м. Москва Російської Федерації. При цьому жодних заяв про незаконність дій працівників УСБУ при отриманні 03 червня 2011 року явки з повинною, чи під час проведення інших процесуальних дій, в тому числі огляду місця події, відібрання письмового пояснення, проведення затримання тощо, від ОСОБА_1 не поступало і такі в матеріалах справи відсутні.
На стадії дослідчої перевірки 03 червня 2011 року від ОСОБА_1 відбиралося письмове пояснення з якого слідує, що останньому роз'яснювалося його право на отримання правової допомоги, однак останній відмовився від правової допомоги під час відібрання у нього пояснення, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_1 (т.1 а.с.37).
Після порушення 04 червня 2011 року вищевказаної кримінальної справи, в той же день ОСОБА_1 було роз'яснено його право на захист, як особи затриманої по підозрі у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, про що складено відповідний протокол (т.1 а.с.273-275).
З протоколу затримання ОСОБА_1 від 04 червня 2011 року слідує, що затримання ОСОБА_1, проведено у присутності адвоката ОСОБА_5, якого ОСОБА_1 добровільно обрав в якості свого захисника (т.1 а.с.271-272; 273-275).
Таким чином, колегія суддів вважає, що органом досудового слідства право ОСОБА_1 на захист на стадіях дослідчої перевірки та досудового слідства не порушувалося. Під час відібрання пояснення 03 червня 2011 року, на стадії проведення дослідчої перевірки ОСОБА_1 роз'яснювалося його право користуватися правовою допомогою адвоката, від якої він з власної ініціативи відмовився, що підтверджується його особистим підписом в поясненні.
Крім цього, після порушення кримінальної справи 04 червня 2011 року з моменту процесуального затримання ОСОБА_1 в порядку ст.115 КПК України по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, останньому забезпечено можливість реалізувати своє право на захист і до участі в справі, за клопотанням самого ОСОБА_1, допущено в якості його захисника адвоката ОСОБА_5, який був присутній при затримання ОСОБА_1 в порядку ст.115 КПК України, що проводилося після порушення кримінальної справи 04 червня 2011 року, а не 03 червня 2011 року, як про це стверджується в апеляції.
Протягом досудового слідства та судового слідства у суді першої інстанції жодних заяв про можливі порушення прав ОСОБА_1 при отриманні від нього явки з повинною чи проведенні будь-яких інших процесуальних дій, ні від самого ОСОБА_1, ні від його захисників не надходило. Водночас, допущений до участі в справі в якості захисника адвокат ОСОБА_5, був присутній при проведенні всіх слідчих дій з участю ОСОБА_1, на досудовому слідстві, чим останньому, органом досудового слідства, забезпечено можливість реалізувати право на захист.
Не відповідають дійсності і твердження захисника ОСОБА_2 в апеляції про те, що при проведенні огляду місця події, фактично проведено допит ОСОБА_1, без роз'ясненя йому права на захист.
На думку колегії суддів вищевказаний протокол огляду місця події від 02-03 червня 2011 року, складений з додержанням ст.85 КПК України щодо відповідності форми вказаного процесуального документу, вимогам кримінально-процесуального закону, а також з додержанням вимог ст.ст.190, 191 КПК України щодо підстав та порядку проведення такої процесуальної дії, як огляд місця події. При цьому, жодних даних про проведення в ході огляду місця події, допиту ОСОБА_1 за відсутності захисника, чи проведення його затримання, як про це йдеться в апеляції адвоката ОСОБА_2, зазначений протокол огляду (т.1 а.с.10-15) не містить.
Не заслуговують на увагу і твердження захисника ОСОБА_2 в апеляції про те, що після порушення кримінальної справи у ОСОБА_1 05 червня 2011 року неправомірно відбиралося письмове пояснення, яке знаходиться в т.1 а.с.37-39, як такі що не відповідають дійсності.
Так, в матеріалах справи (т.1 а.с. 37-39) міститься пояснення ОСОБА_1 датоване 03 червня 2011 року, тобто відібране у нього до прийняття рішення про порушення відносно останнього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України і винесення відповідної постанови про порушення кримінальної справи, що не суперечить вимогам кримінально-процесуального закону.
Проте, що стосується призначеного судом засудженому ОСОБА_1 покарання, то в цій частині вирок суду містить непереконливі висновки.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, хоч і послався на ряд обставин, які пом'якшують покарання засудженому ОСОБА_1, але належним чином не врахував їх та в достатній мірі не взяв до уваги дані про особу винного, внаслідок чого призначив останньому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого внаслідок його суворості.
Відповідно до ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За змістом ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом”якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.
Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_1 під час досудового слідства і в судовому засіданні повністю визнав себе винним у вчинених злочинах, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв органам слідства у їх розкритті, злочини вчинив внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, пов'язаних з хворобою батьків та тяжким матеріальним становищем у сім'ї, по місцю проживання та утримання під вартою характеризується позитивно (т.1 а.с. 237, 270), є не судимий у силу ст.89 КК України (т.1 а.с.268), має на утриманні двох тяжко хворих, на онкологічне захворювання батьків (т.1 а.с. 261; 263; 264) і фактично являється єдиним годувальником в сім'ї.
Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до переконання, що вищевказані пом'якшувачі покарання обставини, зокрема повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, слід визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів, і з урахуванням особи винного та конкретних обставин справи, дають підстави призначити йому за вчинені злочини, більш м'яке основне покарання ніж передбачено санкціями ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України, у виді обмеження волі, із застосуванням додаткових покарань, передбачених санкціями статей за які його засуджено.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України, апеляційний суд змінює вирок (постанову) у випадку пом'якшення призначеного покарання, за умов визнання, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженому основного покарання, застосувавши ст.69 КК України, обравши йому основне покарання за вчинені злочини, у виді обмеження волі. Остаточне покарання призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим, із застосуванням додаткових покарань, передбачених санкціями статей за які його засуджено.
При цьому, слід зарахувати ОСОБА_1 в строк відбуття покарання, перебування його під вартою з 04 червня 2011 року по 15 лютого 2012 року, в порядку визначеному п.1 ч.1 ст.72 КК України, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, а саме 1 рік 4 місяці 29 днів обмеження волі.
Водночас, з урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів та того, що засуджений ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, як про це просить в апеляції захисник.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 372, 373 КПК України, колегія суддів, -
Ухвалила:
Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_1 –адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайоного суду від 28 жовтня 2011 року відносно ОСОБА_1 - змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим:
– за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контробанди та з конфіскацією ? майна, що є у власності засудженого;
– за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 3 років обмеження волі, з конфіскацією ? майна, що є у власності засудженого.
Остаточне покарання ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначити до відбуття покарання 3 (три) роки обмеження волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контробанди та з конфіскацією ? майна, що є у власності засудженого.
Строк відбуття покарання рахувати з 04 червня 2011 року.
Зарахувати засудженому ОСОБА_1 в строк відбуття покарання, перебування його під вартою з 04 червня 2011 року по 15 лютого 2012 року, в порядку визначеному п.1 ч.1 ст.72 КК України, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, а саме 1 рік 4 місяці 29 днів обмеження волі.
Обраний запобіжний захід ОСОБА_1 змінити із взяття під варту на підписку про невиїзд із зареєстрованого місця проживання АДРЕСА_1, звільнивши його з під варти в залі суду.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко