Справа № 11-14/12Головуючий у 1-й інстанції Кунцьо С.В.
Категорія - ч.1 ст. 368 КК України Доповідач - Стадник О.Б.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Стадника О.Б.
Суддів - Коструби Г. І., Крукевича М. Н.,
з участю прокурора —Маслюка О.П.
засудженого —ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу за апеляцією державного обвинувача - старшого помічника прокурора міста Тернополя на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 2 листопада 2011 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Біла Тернопільського району
Тернопільської області, українець, громадянин України, з
вищою освітою, одружений, на утриманні має двох
неповнолітніх дітей, не працюючий, житель АДРЕСА_1, не судимий,
засуджений:
-за ч.1 ст. 368 КК України (в редакції від 7 квітня 2011 року) до 11 000 гривень штрафу в дохід держави з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах терміном на 2 роки.
-за ч.1.ст. 366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах терміном на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно засудженому ОСОБА_2 призначено покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах терміном на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та іспитовим строком терміном 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_2 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально- виконавчу інспекцію.
за ч.3 ст. 364 КК України засудженого ОСОБА_2 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 1097 грн. 16 коп. судових витрат.
Згідно вироку суду, засуджений ОСОБА_2, працюючи на посаді старшого державного інспектора відділу охорони водних живих ресурсів та оперативної роботи Головного державного управління рибоохорони та регулювання рибальства у Тернопільській області, та в силу цього будучи службовою особою, представником влади - працівником правоохоронного органу, 24 лютого 2011 року, перебуваючи на березі річки Серет в гідропарку "Топільче" в м. Тернополі, близько 17.00 год., виявив порушення ст. 63 Закону України "Про тваринний світ", ст. 15.3 "Правил любительського і спортивного рибальства", допущене громадянином ОСОБА_3, який здійснював ловлю риби забороненим способом багріння та на час викриття у вчиненні порушення виловив наступну рибу: окунь в кількості 24 (двадцять чотири) штуки, лящ в кількості 4 (чотири) штуки, плотва в кількості 1 (одна) штука, вирезуб в кількості 10 (десять) штук, за що підлягав притягненню до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 85 КУпАП.
Для встановлення всіх обставин та документування допущеного порушення зі сторони ОСОБА_3, ОСОБА_2 запросив ОСОБА_3 до свого автомобіля, що був припаркований по вул. Дружби в м. Тернополі, неподалік від приміщення ресторану “Шанхай”. Під час складання протоколу про вчинення ОСОБА_3 порушення вимог ст. 63 Закону України “Про тваринний світ” та ст. 15.3 “Правил любительського і спортивного рибальства”, відповідальність за яке передбачена ч.4 ст. 85 КУпАП, ОСОБА_2 перебуваючи в своєму автомобілі “Дачія - Логан” в м. Тернопіль по вул. Дружби, повідомив ОСОБА_3, що якщо відобразити кількість та вид риби виловленої останнім забороненим способом багріння, він буде зобов'язаний скласти протокол про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення та розрахує спричинену незаконним виловом риби ОСОБА_3, на суму близько 4000 грн.
В подальшому ОСОБА_2, перебуваючи в салоні власного автомобіля “Дачія-Логан” по вул. Дружба в м. Тернополі, на прохання ОСОБА_3 про зменшення розміру шкоди, спричиненої незаконним виловом риби, склав завідомо - неправдивий офіційний документ - протокол № 0023828 від 24 лютого 2011 року про адміністративне правопорушення вчинене ОСОБА_3, відповідальність за яке передбачена ч. 4 ст. 85 КУпАП, внісши в протокол завідомо неправдиві відомості про кількість та вид риби виловленої ОСОБА_3, а саме: одинадцять штук окунів та п'ятнадцять штук червінки, на загальну вагу 1 кг., достовірно знаючи, що ОСОБА_3 виловив рибу іншого виду та кількості, а саме: окунь в кількості 24 (двадцять чотири) штуки, лящ в кількості 4 (чотири) штуки, плотва в кількості 1 (одна) штука, вирезуб в кількості 10 (десять) штук.; опис об'єктів лову (добування), вилучених у порушника згідно з протоколом від 24 лютого 2011 року № 002328 про адміністративне правопорушення, внісши в нього завідомо неправдиві відомості про виявлені та вилучені у ОСОБА_3 об'єкти лову, кількість екземплярів та вагу, зазначивши окуня в кількості одинадцять штук вагою 0,7 кг. та червінки в кількості п'ятнадцять штук вагою 0,3 кг., достовірно знаючи, що ОСОБА_3 виловив рибу іншого виду та кількості; та розрахунок матеріальної шкоди до протоколу № 002328, скоєного ОСОБА_3 незаконним виловом цінних видів риб, внісши завідомо неправдиві відомості про вид риби, такси, кількість екземплярів, суми заподіяної шкоди, зазначивши окуня по таксі 5.10 грн. в кількості одинадцяти штук на суму 56 грн. 10 коп., достовірно знаючи, що ОСОБА_3 виловив рибу іншого виду та кількості і відповідно до додатку №1 до постанови КМУ від 19.01.1998 року № 32 “Такси для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення громадянами України, іноземними громадянами та особами без громадянства цінних видів риб, водних безхребетних і водних рослин у рибогосподарських водних об'єктах України” розмір відшкодування збитків внаслідок незаконного добування ОСОБА_3 окуня в кількості 24 штуки, ляща в кількості 1 штуки, плотви в кількості 1 штуки складає 229,5 грн., а відповідно до додатку № 1 до постанови КМУ від 01.06.1993 року № 339 (у редакції постанови КМУ від 16.03.1999 р. № 398), “Такса для обчислення розміру компенсації за шкоду, заподіяну незаконним добуванням або знищенням тварин, з числа видів, занесених до Червоної книги України, які постійно або тимчасово перебувають у природних умовах на території України, в межах її територіальних вод, континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони” розмір компенсації за шкоду, заподіяну незаконним добуванням ОСОБА_3 вирезуба в кількості 10 штук складає 3400 грн. Всього розмір шкоди, нанесеної ОСОБА_3 внаслідок незаконного добування риби повинен був скласти 3629,5 грн. Таким чином, засуджений ОСОБА_2, склавши завідомо неправдивий Розрахунок матеріальної шкоди до протоколу № 002328, скоєного ОСОБА_3, зменшив розмір шкоди, фактично заподіяної останнім.
Окрім цього, 28 лютого 2011 року, близько 09.00 год., перебуваючи біля приміщення Головного державного управління рибоохорони та регулювання рибальства у Тернопільській області, що по вул. Микулинецькій, 111а в м. Тернополі, отримав від ОСОБА_3 хабар в сумі 1500 гривень, за виконання ним дії з використанням наданого йому службового становища - за пом'якшення відповідальності ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, тобто зменшення розміру шкоди, спричиненої незаконним виловом ОСОБА_3 24 лютого 2011 року риби на річці Серет в гідропарку «Топільче»в м. Тернополі.
В апеляції державний обвинувач - старший помічник прокурора міста Тернополя ставить питання про скасування вироку суду та постановляння нового вироку щодо ОСОБА_2 у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, внаслідок м’якості. Мотивує тим, що суд невірно перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.1 ст.368 КК України виключивши таку кваліфікуючу ознаку як одержання хабара, поєднаного з вимаганням, оскільки засуджений ОСОБА_2 своїми діями створив умови, за якими ОСОБА_3 вимушений був дати хабара.
Крім того, на думку апелянта, суд безпідставно виправдав засудженого ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України, разом з тим зазначивши у обвинуваченні, яке визнав доведеним, що засуджений ОСОБА_2, будучи працівником правоохоронного органу, зловживаючи владою, в інтересах ОСОБА_3, всупереч інтересам служби, шляхом підроблення протоколу про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення зменшив розмір шкоди, фактично заподіяної ОСОБА_3 внаслідок незаконного добування риби.
Апелянт вважає, що своїми діями засуджений ОСОБА_2 підірвав авторитет держави в особі органів рибоохорони Головного державного управління рибоохорони та регулювання рибальства у Тернопільські області, чим заподіяв істотну шкоду державних інтересам і своїми умисними діями вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 364 КК України,
Крім того, при призначенні засудженому ОСОБА_4 покарання судом не враховано те, що вчинені засудженим злочини відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, мають особливу підвищену суспільну небезпеку, крім того засуджений ОСОБА_2 свою вину за ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 364 КК України не визнав та у вчиненому не розкаявся, що свідчить про його суспільну небезпечність. Просить визнати ОСОБА_2 винним та призначити покарання:
за ч.2 ст. 368 КК України —7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком 3 роки з конфіскацією майна;
за ч.3.ст. 364 КК України —6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком 2 роки з конфіскацією 1\2 майна;
за ч.1.ст. 366 КК України —3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком 1 рік.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком 3 роки з конфіскацією майна.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який частково підтримав подану апеляцію, просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_2 винним за ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 364 КК України та призначити йому покарання за ці злочини, засудженого ОСОБА_2, який повністю визнав себе винним за ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та просить вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та дослідивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК України, вимагання хабара визнається службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Згідно пред'явленого органом досудового слідства обвинувачення, ОСОБА_3 передав хабар засудженому ОСОБА_2 за пом'якшення матеріальної відповідальності ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, тобто за зменшення розміру шкоди спричиненої незаконним виловом риби і діяв незаконно. Правам чи законним інтересам ОСОБА_3 шкоди не заподіяно.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що в діях засудженого ОСОБА_2 відсутня така кваліфікуюча ознака, передбачена ч.2 ст. 368 КК України, як вимагання, а тому кваліфікація судом дій засудженого ОСОБА_2 за ч.1 ст. 368 КК України є вірною.
Органом досудового слідства, при пред'явлені обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст. 364 КК України не зазначено у чому полягає істотна шкода нематеріального характеру, заподіяна засудженим інтересам держави в особі органів рибоохорони —Головного державного управління рибоохорони та регулювання рибальства у Тернопільські області. Зі змісту цього обвинувачення вбачається, що суспільно небезпечні наслідки вчиненого ним злочину полягають винятково у заподіяні ним матеріальної шкоди державі на суму 3 577 грн. 90 коп.
Тому суд правильно прийшов до висновку, що посилання органів досудового слідства на те, що діями засудженого ОСОБА_2 заподіяно істотну шкоду державі в особі органів рибоохорони —Головного державного управління рибоохорони та регулювання рибальства у Тернопільські області об'єктивно не підтверджено, будь які докази для підтвердження цього у справі відсутні, а саме по собі визнання обвинувачення - підрив авторитету держави, не може ототожнюватись з заподіянням істотної шкоди державним інтересам без наявності таких доказів та відповідного обґрунтування у обвинуваченні за ч.3 ст. 364 КК України.
Аналізуючи конкретні обставини справи і дії засудженого ОСОБА_2, який не приховував правопорушення, вчинене ОСОБА_3, та склав щодо нього протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 84 КК України, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що суспільно-небезпечні наслідки дії засудженого ОСОБА_2 у даному конкретному випадку є лише заподіяннями ним матеріальної шкоди державі в сумі, зазначеній у його обвинувачені, пред’явленому органом досудового слідства.
Згідно примітки п. 3 до ст. 364 КК України істотна шкода полягає у заподіяні матеріальних збитків, які в 100 і більше разів перевищують не оподаткований мінімум доходів громадян.
Як вбачається з матеріалів справи, розмір матеріальної шкоди завданої засудженим ОСОБА_2 не досягає розміру істотної шкоди відповідно до примітки п.3 до ст. 364 КК України.
Колегія суддів, погоджується з висновком суду про відсутність в діях засудженого ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України та його виправданням.
Не допустив суд порушень вимог закону і при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2, врахувавши тяжкість вчинених злочинів та дані про його особу. Зазначивши у вироку про те, що засуджений ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства і звільнив від відбування призначеного основного покарання в виді обмеження волі з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для скасування вироку суду щодо засудженого ОСОБА_2 і задоволення апеляції державного обвинувача колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію державного обвинувача - старшого помічника прокурора м.Тернополя залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 2 листопада 2011 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Б. Стадник