АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М                       У К Р А И Н Ы

№ производства  11/490/303/12                                Председательствующие 1 инстанции  Лисенко  

                                                                                  Докладчик   Дрибас Л.І.

21 февраля 2012 года                                                                           г. Днепропетровск                                                                       

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего: судьи –Дрыбаса Л.И.    

                                           судей –Капелюхи В.Н., Бровченко Л.В.

               с участием прокурора –Кальника А.Н.

                                  защитника –ОСОБА_1

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале апелляционного суда уголовное дело по апелляциям прокурора Чернобривец Ю.Н, осужденного ОСОБА_2, в его интересах, защитников ОСОБА_3, ОСОБА_1 на приговор Амур-Нижнеднепровского районного суда г. Днепропетровска от  05 октября 2011 года, -

У с т а н о в и л а:

Приговором Амур-Нижнеднепровского районного суда г. Днепропетровска от 05 октября 2012 года осужден:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее судимый:

- 23.10.2009 года Амур-Нижнеднепровским районным судом г. Дн-вска по ст.ст. 309 ч.1, 75, 76  УК Украины к 2 годам лишения свободы с испытанием на 2 года, -  

- по ч.2 ст. 309 УК Украины к 3 годам лишения свободы;

- по ч.2 ст. 307 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией всего, лично ему принадлежащего, имущества;

На основании ч.1 ст. 70 УК Украины, путем поглощения более строгим наказанием менее строгого наказания, назначено наказание в виде 5-ти лет 6-ти месяцев лишения свободы с конфискацией всего, лично ему принадлежащего, имущества.

На основании ч.1 ст. 71 УК Украины, к назначенному наказанию, частично, присоединено наказание, не отбытое осужденным по приговору от 23.10.2009 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с конфискацией всего, лично ему принадлежащего, имущества.

С ОСОБА_2 взыскано, в пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Днепропетровс-кой области, судебные издержки за проведение экспертиз, в сумме 1 856 грн. 62 коп.

Приговором суда ОСОБА_2 признан виновным и осужден за то, что он, в августе 2010 года, имея умысел на незаконное приобретение и хранение психотропного вещества «метамфетамин»с целью его сбыта, при неустановленных обстоятельствах, у неустановлен-ного лица, в г. Днепропетровске, незаконно приобрел 0,13 г. психотропного вещества «метамфетамин», которое стал незаконно хранить по месту своего жительства, в АДРЕСА_1, с целью его дальнейшего сбыта.

31 августа 2010 года, около 12 часов 40 минут, по месту жительства, ОСОБА_2, незаконно сбыл за 50 грн. ОСОБА_4 вещество, массой 0,13 гр., которое, согласно заключению эксперта № 70/10/2907 от 20.09.2010 г., является психотропным веществом «метамфетамин».

В конце августа 2010 года, ОСОБА_2, имея умысел, направленный на незаконное приобретение и хранение особо опасного психотропного вещества с целью его сбыта, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, в г. Днепропетровске, незаконно, повторно, приобрел жидкость, объемом 2 мл, содержащую особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которого входят первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, сухим весом 0,14 г., которое стал незаконно хранить по месту своего жительства, с целью его дальнейшего сбыта.

01 сентября 2010 года, около 17 часов 50 минут, ОСОБА_2, по месту жительства, повторно, незаконно сбыл за 50 гривен ОСОБА_5 жидкость, объемом 2 мл, содержащую указанное особо опасное психотропное вещество, сухим весом 0,14 г.

В октябре 2010 года, ОСОБА_2, имея умысел, направленный на незаконное приобретение и хранение особо опасного психотропного вещества и психотропного вещества, как с целью их сбыта, так и без цели сбыта, для личного употребления, повторно, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, в г. Днепропетровске,  незаконно приобрел 6 мл. жидкости, содержащей особо опасное психотропное вещество –кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которого входят первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, сухим весом 0,476 гр. и вещество, общей массой 1,23 гр., содержащее психотропное вещество «метамфетамина гидрохлорид», массой - 0,861 гр., из них 0,320 гр. особо опасного психотропного вещества - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, и 0,812 гр. психотропного вещества «метамфетамина гидрохлорид», без цели сбыта, для личного употребления, а 0,156 гр. особо опасного психотропного вещества - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, и 0,049 гр. психотропного вещества «метамфетамина гидрохлорид»с целью сбыта, которые незаконно хранил по месту жительства.

13 октября 2010 года, около 17 часов 45 минут, по месту жительства, ОСОБА_2, повторно, незаконно сбыл за 50 гривен ОСОБА_5 жидкость, объемом 2 мл., содержащую особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которого входят первитин (метамфетамин), сухим весом 0,156 гр.

13 октября 2010 года, около 18 часов 15 минут, по месту жительства, ОСОБА_2, повторно, незаконно сбыл за 50 гривен ОСОБА_4 вещество, массой 0,07 гр., которое согласно заключению эксперта № 70/10/3419 от 16.11.2010 года содержит психотропное вещество «метамфетамина гидрохлорид», сухим весом 0,049 гр.

13 октября 2010 года, в период с 19 часов 20 минут до 19 часов 50 минут, в ходе проведения обыска в АДРЕСА_1, у ОСОБА_2, сотрудники милиции обнаружили и изъяли жидкость, объемом 4,0 мл., которая, согласно заключения эксперта № 70/10/3419 от 16.11.2010 года, содержит особо опасное психотропное вещество – кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которого входят первитин (метамфетамин), следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, сухим весом 0,320 гр., а также вещество, массой 0,530 гр. и 0,630 гр., общим весом 1,16 гр., которое содержит психотропное вещество «метамфетамина гидрохлорид», массой соответственно 0,371 гр. и 0,441 гр., общим весом 0,812 гр., которые ОСОБА_2 повторно, незаконно, приобрел и хранил без цели сбыта, для личного употребления.

Из апелляций осужденного, его защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3 усматривается, что они просят приговор отменить как незаконный, дело направить на дополнительное досудебное расследование. Полагают, что вина ОСОБА_2 не доказана, на досудебном следствии и при рассмотрении дела в суде допущена неполнота, не в полной мере учтены собранные и полученные по делу доказательства, имеются нарушения норм уголовно-процессуального закона при выполнении следственных действий. Так, для проведения оперативных закупок привлекалось одно и тоже лицо в качестве закупщика, с его же участием дважды проводилось опознание ОСОБА_2 по фотоснимкам.

В апелляции прокурор, принимавший участие в суде первой инстанции, просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Так, суд в приговоре отнесся критически к показаниям свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, не дав им оценки. Судом не проверены, в полном объеме, показания подсудимого о том, что во время проведения у него оперативной закупки 13.10.2010 г., он находился в инспекции исполнения наказания, однако инспектор Смаль О.П. не была допрошена в судебном заседании.

В дополнительной апелляции прокурор просит отменить приговор также и по основаниям неполноты судебного следствия. При этом ссылается на изменения к перечню психотропных веществ и прекурсоров, утвержденных Постановлением КМ Украины от 06.05.2000 г. № 770.

Рассмотрев апелляции, выслушав мнение прокурора, поддержавшего дополнитель-ную апелляцию прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, и полагающего, что апелляции осужденного и его защитников удовлетворению не подлежат, выслушав доводы защиты и осужденного, поддержавших свои апелляции, исследовав материалы дела в пределах поступивших апелляций, обсудив доводы, изложенные в апелляциях и в судебном заседании, коллегия судей приходит к выводу о том, что все апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.  

Согласно изменениям, внесенным Постановлением КМ Украины от 27.07.2011 № 796 к перечню наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденных постановлением КМ Украины от 06.05.2000 г. № 770, при рассмотрении уголовных дел, пред-метом которых является особо опасное психотропное вещество «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которого входят первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина», необходимо назначать повторную судебно-химическую экспертизу в связи с исключением данной позиции из списка № 1 таблицы № 1 «Особо опасные наркотические средства, оборот которых запрещен»и № 2 таблицы № 1 «Особо опасные психотропные вещества, оборот которых запрещен».

В соответствии с рекомендациями Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 19.12.2011 г. исключение из списка № 1 и № 2 позиции «кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина…или препараты, что их содержат»указывает на необходимость уточнения формулирования обвинения, поскольку обозначенные препараты, в отличие от их составляющих (действующие вещества), не являются предметом преступлений в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров. Для этого необходимо назначать повторные судебные экспертизы и с учетом выводов экспертов и других доказательств по делу принимать решение о квалификации (переквалификации) действий подсудимых.  

Из материалов уголовного дела усматривается, что в ходе досудебного следствия проводилась судебно-химическая эксперта веществ, изъятых у ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, согласно заключение эксперта № 70/10/3419 от 16.11.2010 г. которые содержат особо опасные психотропные вещества «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которых входит первитин (метамфетамин), следы непрореа-гировавшего эфедрина, псевдоэфедрина (т. 1 л.д. 190-193).

В связи с внесенными изменениями в законодательство в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, повторные судебно-химические экспертизы данных веществ не проводились.

В соответствии с ч. 1 ст. 368 УПК Украины, односторонним или неполным признается судебное следствие в суде первой инстанции, когда остались неисследованны такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного вынесения решения по делу.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает доводы прокурора о неполноте и односторонности судебного следствия обоснованными, в связи с чем приговор суда подлежит отмене по основаниям, предусмотренным ст. 368 УПК Украины, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить выявленные судом недостатки, провести повторную судебно-химическую экспертизу психотропных веществ и принять по делу законное и обоснованное решение.

 В связи с отменой приговора по вышеизложенным основаниям, коллегия судей не входит в обсуждение иных доводов осужденного, его защитников, прокурора, изложенных в апелляциях и в судебном заседании, поскольку они подлежат рассмотрению при новом судебном рассмотрении дела по существу.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366, 374 УПК Украины коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции осужденного ОСОБА_2, его защитников ОСОБА_3, ОСОБА_1, прокурора Чернобривец Ю.Н. удовлетворить частично.

Приговор Амур-Нижнеднепровского районного суда г. Днепропетровска от  05 октября 2011 года в отношении ОСОБА_2 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю –содержание под стражей.

   Судьи апелляционного суда: