Україна
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
11/490/158/12 Головуючий у 1 й інстанції - Лила
Доповідач - Дрибас Л.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2012 года м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого: судді –Дрибаса Л.І.
суддів – Кузьменко В.М., Бровченко Л.В.
за участю прокурора –Діордієва С.Г., Коваль П.С.
захисника, адвоката – ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по апеляції прокурора Діордієва С.Г. на постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2011 року, відносно ОСОБА_2, -
У с т а н о в и л а:
Постановою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2011 року кримінальна справа за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 423 КК України,-
повернена для проведення додаткового розслідування.
Досудовим слідством ОСОБА_2, який у період з 01 жовтня 2008 року по 12 квітня 2009 року проходив військову службу у складі українського миротворчого контингенту в Косово на посаді начальника служби пального і мастильних матеріалів військової частини А3977, тобто був військовою службовою особою, обвинувачується у тому, що упродовж жовтня 2008 року – квітня 2009 року, він, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення, в особистих інтересах і в інтересах інших осіб, зловживаючи службовим становищем, порушуючи вимоги ст. 11 Угоди між сторонами Північноатлантич-ного Договору щодо статусу їх Збройних сил від 19.06.1951 р., ст. 7 Меморандуму взаємо- порозуміння між Кабінетом Міністрів України і штабом Верховного головнокомандувача об’єднаних сил НАТО на Атлантиці та штабом Верховного головнокомандувача об’єднаних сил НАТО в Європі щодо забезпечення підтримки операції НАТО з боку України, ратифікованого законом України № 1607-ІV від 17.03.2004 р., а також постійно діючої інструкції Штабу Місії KFOR «Митна політика та процедури у зоні відповідальності»№ 4111 від 12.07.2007 р., замовив та отримав від французької сторони, начебто для потреб українського миротворчого контингенту, дизельне пальне P-54, у загальній кількості 1 211 347 літрів, яке фактично передав іншому суб’єкту господарської діяльності, діючому на території Косово Республіки Сербія, - компанії NTP «ONAZIS», яка є власністю громадянина Сербії ОСОБА_4, за що отримав хабар у загальній сумі 59 794 євро, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України становить 541 125, 53 грн.
З метою приховування вчинених ним фактів незаконної передачі пального громадянину Сербії ОСОБА_4 за вищевказаних обставин, вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів про наявність та рух пального і мастильних матеріалів поточного постачання.
Окрім того, ОСОБА_2, діючи умисно, з метою легалізації незаконно отриманих у якості хабара грошових коштів, через дружину ОСОБА_5 відкрив у ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»м. Дніпропетровськ банківський рахунок №НОМЕР_1, куди перераховувались грошові кошти, а у подальшому вчинив фінансові операції щодо їх зняття з банківського рахунку та використав отримані у такий спосіб грошові кошти на власний розсуд.
Дії ОСОБА_2 кваліфіковані органами досудового слідства за ч.1 ст. 209, ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 423 КК України.
Постановою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2011 року кримінальна справа відносно ОСОБА_2 направлена заступнику Генерального прокурора України для проведення додаткового розслідування з підстав неповноти і однобічності досудового слідства, невідповідності встановлених судом фактів матеріалам кримінальної справи, неналежної кваліфікації дій підсудного, а також істотних порушень кримінально-процесуального закону, які не можуть бути усунені в судовому засіданні. При цьому суд послався на те, що органами досудового слідства не допитано громадянина Сербії ОСОБА_4, не надано доказів про наявність міжнародного договору України, не встановлено, по кримінальному закону якої країни необхідно нести відповідальність за вчинення злочину.
В апеляції прокурор, що брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить постанову суду скасувати як незаконну, таку, що містить порушення кримінально-процесуального закону. Вважає, що справа розглянута судом неповно та односторонньо, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так, протиріччя, на які вказує суд, відсутні, а твердження суду про їх наявність є виключно припущенням суду. Твердження суду про те, що в ході досудового слідства не досліджено умисел ОСОБА_2 на одержання хабара, оскільки він себе винним у цьому злочині не визнав, є безпідставним та не відповідає фактичним обставинам справи. Твердження суду про необхідність огляду предмету хабара в судовому засіданні та неможливість винесення вироку у разі його відсутності, є надуманим. Просить кримінальну справу направити до іншого суду на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурорів, які підтримали апеляцію, доводи підсудного та його захисника щодо апеляції, дослідивши матеріали справи в обсязі поданої апеляції, обговоривши аргументи, викладені в апеляції і в судовому засіданні, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 281 КПК України кримінальну справу може бути повернуто на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства лише у випадках, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази…). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органом досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Висновки суду про наявність недоліків та неповноту досудового слідства, на думку колегії суддів, не знайшли свого належного підтвердження і спростовуються наявними матеріалами кримінальної справи.
Так, у постанові суд аргументував направлення справи на досудове слідство тим, що по справі не можливо винести обвинувальний або виправдувальний вирок оскільки встановлені протиріччя не можливо усунути в суді. Однак, у мотивувальній частині постанови не зазначено протиріч, які б суд вважав неможливим усунути в судовому засіданні. Проана-лізувавши матеріали справи, колегія судів дійшла висновку, що протиріччя, які б унеможлив-лювали розгляд справи у суді, відсутні.
Безпідставні і висновки суду, що по справі не можливо винести обвинувальний або виправдувальний вирок оскільки суду не було надано для огляду отриманого ОСОБА_2 хабара. Із матеріалів вивченої справи встановлено, що досудовим слідством вжито заходів щодо встановлення можливого місця знаходження предмету хабара. Встановлено, що частину коштів ОСОБА_2 затратив на придбання автомобіля а інші –на побутові потреби та на гру в автомати.
Разом з тим, твердження суду про неповноту досудового слідства, оскільки слідчим не допитано громадянина Косово республіки Сербія ОСОБА_4 та посадових осіб компанії NTP «ONAZIS»щодо перерахування коштів на рахунок ОСОБА_2 в Україні, для підтвердження умислу на дачу йому хабара, та суми перерахованих коштів, на думку колегії суддів, є доцільним.
Але судом не взято до уваги наявні в матеріалах справи дані щодо вжиття органом досудового слідства вичерпних заходів, спрямованих на проведення допиту громадянина ОСОБА_4 та посадових осіб компанії NTP «ONAZIS»на території Косово, а також даних щодо відмови у їх проведенні, що пов’язано з невизнанням Україною Республіки Косово. (т. 19, а.с.15-16, 19-22).
Згідно з п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 р. № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримі-нальних справ на додаткове розслідування»невиконання органом досудового слідства слідчої дії, зазначеної в постанові судді (ухвалі суду), допускається лише в разі, коли провести її фактично неможливо.
Таким чином суд не вправі вимагати від органу досудового слідства виконання тих слідчих дій, які провести фактично не можливо, а повинен розглянути питання про можливість підтвердження обставин, які мають значення для встановлення істини по справі, іншими доказами або за допомогою додаткових процесуальних дій.
Не відповідають вимогам закону і висновки суду про те, що відсутні докази вини ОСОБА_2 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України.
Відповідно до п. 13 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, при поверненні справи на додаткове розслідування, суддя (суд) не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи перевагу одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.
Ці вимоги судом не виконано.
Не може колегія суддів визнати обгрунтованим і висновок суду про недоведенність умислу ОСОБА_2 на отримання хабара тому, що він свою вину в скоєнні цього злочину не визнав.
Відповідно до ч. 1 ст. 67 КПК України суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Таким чином висновки суду про наявність чи відсутність умислу на скоєння злочину повинні базуватися не тільки на поясненнях обвинуваченого (підсудного), а на сукупності зібраних по справі, досліджених судом та належно, об`єктивно оцінених доказів.
Питання про наявність чи відсутність міжнародного договору між Україною та Сербією про кримінальну відповідальність громадян України, які вчинили злочини за межами України (в республіці Сербія) станом на 2008-2009 роки, на думку колегії суддів, може бути досліджено під час судового розгляду справи шляхом витребуваням документів або ж у порядку судового доручення.
Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»увагу судів звернуто, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень, у порядку ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.
До того ж, відповідно до ст. 7 КК України, притягнення до кримінальної відповідальності громадян України, які вчинили злочини за межами України, здійснюється за Кримінальним кодексом України.
Приймаючи до уваги вищезазначене, колегія суддів вважає, що рішення суду про направлення справи на додаткове розслідування, прийнято всупереч закону і підлягає скасуванню на основі положень, передбачених ст.ст. 368, 369 КПК України –з підстав однобічності і неповноти судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора Діордієва С.Г., який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції на постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровсь-кої області від 10 листопада 2011 року, відносно ОСОБА_2, - задовольнити частково.
Постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2011 року, про направлення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 на додаткове розслідування скасувати, справу направити в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Обраний ОСОБА_2запобіжний захід –підписку про невиїзд, - залишити без змін.
С у д д і :