АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
20.12.2011
Дело № 11-2061/11 Председательствующие 1 инстанции Руснак
Докладчик Мудрецький Р.В.
20 декабря 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи Мудрецкого Р.В.
судей Литвиненко А.А.
Русских Е.Г.
с участием прокурора Харив Н.А.
защитника осужденного ОСОБА_2
осужденного ОСОБА_3,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Днепропетровске апелляцию прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_3 на приговор Красногвардейского районного суда г.Днепропетровска от 20 сентября 2011 года, которым:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, урож. г.Днепропетровска, гражданин Украины, не имеющего судимости в силу ст.89 УК Украины,
осужден по ч.2ст.307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего осужденному,-
У С Т А Н О В И Л А:
Как следует из приговора суда, в начале октября 2010 года ОСОБА_3, имея умысел на незаконное приобретение и хранение особо опасного психотропного вещества с целью сбыта, в неустановленное следствием время, в неустановленном следствием месте, из неустановленного следствием источника, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, незаконно приобрел жидкость, объемом 2.0 мл., содержащую особо опасное психотропное вещество - «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входят первитин и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0,136 г., которую, незаконно храня при себе, перенес по месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1, где продолжил незаконно хранить с целью последующего сбыта.
05 октября 2010 года, примерно в 17.55 часов, ОСОБА_3, находясь по месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1, имея умысел на незаконный сбыт особо опасного психотропного вещества и реализуя его, незаконно сбыл ОСОБА_4 за 80 гривен вышеуказанное особо опасное психотропное вещество.
28 декабря 2011 года, примерно в 14.00 часов, ОСОБА_3, совершая преступление повторно, находясь по месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1. с помощью неустановленных следствием ингредиентов незаконно изготовил жидкости, объемом 2,0 мл., 3,0 мл. и 2,0 мл., содержащие согласно особо опасное психотропное вещество - «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входят первитин и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, количество которого в пересчете на сухую массу составляет соответственно 0,192 г., 0,288 г. и 0.160 г., которые незаконно оставил хранить по месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1, с целью последующего сбыта.
В тот же день, то есть 28 декабря 2010 года, примерно в 16.15 часов. ОСОБА_3. находясь по месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1, имея умысел на незаконный сбыт особо опасного психотропного вещества и реализуя его, действуя повторно, незаконно сбыл ОСОБА_4 за 80 гривен часть ранее изготовленной им жидкости, объемом 2,0 мл., содержащей вышеуказанное особо опасное психотропное вещество, массой 0,192 г.. а оставшиеся части ранее изготовленной им жидкости оставил незаконно хранить по месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1, с целью последующего сбыта.
Также 28 декабря 2010 года, в период с 17.35 до 18.55 часов, в ходе проведения обыска по месту жительства ОСОБА_3, по адресу: АДРЕСА_1. сотрудниками милиции были обнаружены и изъяты ранее изготовленные им жидкости, объемом 3.0 мл. и 2,0 мл., содержащие опасное психотропное вещество - «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входят первитин и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина.
В апелляциях и дополнениях к ним:
Прокурор, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с допущенными судом существенными нарушениями требований УПК Украины, поскольку суд сослался в приговоре на вещественные доказательства, которые осмотрены не были, на показания свидетелей, не конкретизируя в чем они заключались, указал, что вина осужденного подтверждается «другими материалами дела».
Осужденный ОСОБА_3 просит приговор суда отменить, а дело направить на дополнительное расследование, переквалифицировав его действия со ст.307ч.2 УК Украины на ст.309 ч.2 УК Украины, указывая, что досудебное следствие проведено с существенными нарушениями, нарушено его право на защиту, не были приняты его ходатайства. В судебном заседании не проверены в полном объеме показания свидетелей, ОСОБА_12 и ОСОБА_13, присутствовавших при оперативной закупке, т.к. они являются наркозависимыми людьми и давали показания по указанию работников милиции. Неверно изложил в приговоре показания свидетеля ОСОБА_5 ., которая пояснила, что при оперативной закупке 05.10.10 г. он находился у нее дома, где занимался строительными работами. Суд не принял во внимание показания относительно того, что предоставлен снимок с изображением не его руки, зафиксированный во время обыска 28.12.2010 года. Отсутствует финансовый документ по выдаче денежных средств для оперативной закупки. Оперативная закупка не фиксировалась аудио и видеозаписью. В материалах уголовного дела отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела в отношении осужденного ОСОБА_3
Выслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего частично доводы апелляции прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просившего приговор суда отменить частично, направив уголовное дело по эпизоду обвинения 5 октября 2010 года для проведения дополнительного расследования, возражавшего против удовлетворения апелляции осужденного ОСОБА_3, осужденного, поддержавшего доводы своей апелляции, просившего суд переквалифицировать его действия на ст.309 ч.2 УК Украины, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, судебная коллегия считает, что апелляции прокурора, осужденного подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда отмене в части что касается эпизода обвинения ОСОБА_3 в сбыте психотропного вещества 5 октября 2010 года с направлением в этой части дела на дополнительное расследование по следующим основаниям.
В соответствие с ч.1 ст.113 УПК Украины досудебное следствие проводится лишь после возбуждения уголовного дела в порядке, установленном УПК Украины.
Согласно ст.98 УПК Украины в постановлении о возбуждении уголовного дела указываются поводы и основания к возбуждению уголовного дела, статья уголовного закона, по признакам которой возбуждается уголовное дела, а также дальнейшее ее направление.
В нарушение указанных процессуальных норм, органом досудебного следствия не возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_3 по ст.307ч.2 УК Украины по факту сбыта ним психотропного вещества ОСОБА_4 5 октября 2010 года. В материалах уголовного дела (л.д.1 т.1) имеется постановление о возбуждении уголовного дела от 18 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_6, которое не имеет к настоящему уголовному делу никакого отношения.
Признаваться допустимыми и использоваться как доказательства в уголовном деле могут только фактические данные, полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Проверка доказательств на их допустимость является важнейшей гарантией обеспечения прав и свобод граждан в уголовном процессе и принятия законного и справедливого решения по делу.
Судом не проверен факт возбуждения данного уголовного дела в отношении осужденного, а также положены в основу обвинительного приговора доказательства (л.д.20-30 т.1), собранные органом досудебного следствия в нарушение ст.ст.65, 113 УПК Украины до возбуждения уголовного дела, чем нарушено право осужденного ОСОБА_3
Кроме того, надлежащим образом не проверены доводы осужденного ОСОБА_3 о том, что 5 октября 2010 года он целый день, находился на работах у частного лица ОСОБА_5 по АДРЕСА_2 и соответственно сбытом психотропного вещества не занимался. При этом, согласно данным протокола судебного заседания (л.д.71т.2) свидетель ОСОБА_5 подтвердила изложенные доводы, пояснив, что указанную дату, когда ОСОБА_3 производил у нее работы, запомнила, поскольку накануне 4 октября 2010 года у нее был день рождения.
Таким образом, по мнению коллегии судей, остались неисследованными обстоятельства, выяснения которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела, а указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, что в соответствии со ст.ст.368, 370 УПК Украины является основанием для отмены приговора. При этом уголовное дело в части сбыта осужденным ОСОБА_3 психотропного вещества 5 октября 2010 года подлежит направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо устранить указанные нарушения уголовно-процессуального закона, проверить в полном объеме доводы осужденного, изложенные в апелляции, что касается указанной части обвинения, принять законное и обоснованное решение по делу.
Доводы апелляций прокурора о нарушениях уголовно-процессуального законодательства, осужденного ОСОБА_3 о недоказанности его вины и нарушениях его прав при производстве досудебного и судебного следствия в части обвинения по эпизоду сбыта психотропного вещества 28 декабря 2010 года коллегия судей считает несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_3 по факту сбыта ним психотропного вещества было возбуждено 30 декабря 2010 года (л.д.46 т.1)
Как следует из материалов уголовного дела, у осужденного ОСОБА_3 28 декабря 2010 года была проведена оперативная закупка психотропных веществ, которая предусмотрена ст. 5 Закона Украины от 15 февраля 1995 года «О мерах противодействия незаконному обращению наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими». На это указывают исследованные в судебном заседании постановление о проведении оперативной закупки, протоколы осмотра покупателя и оперативных закупок и другие документы (л.д.49-54 т.1).
Как видно из протокола судебного заседания, при рассмотрении дела по существу, в ходе судебного следствия, ОСОБА_3 также не признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины, привел конкретные доводы о своей невиновности, которые суд надлежащим образом проверил.
Проверяя указанные доводы осужденного, суд допросил свидетеля ОСОБА_4, т.е. лицо, которое непосредственно осуществляло оперативную закупку психотропных веществ у осужденного, допросил и огласил показания свидетелей в соответствии с положениями ст.306 УПК Украины ОСОБА_7, ОСОБА_8, которые в качестве понятых присутствовали при организации и проведении оперативной закупки, а также свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, которые в качестве понятых присутствовали при обыске по месту жительства ОСОБА_3
Вышеприведенные свидетели подтвердили суду факт сбыта осужденным 28 декабря 2010 года психотропного вещества, а также факты обнаружения в доме у ОСОБА_3 помеченных денег, которые перед этим вручались ОСОБА_4 для проведения оперативной закупки, факт изъятия по месту жительства осужденного психотропного вещества в количестве, установленном в приговоре, факт того, что руки осужденного ОСОБА_3 при производства обыска светились пятнами желтого цвета, с рук делали смывы. Существенных противоречий в показаниях указанных свидетелей, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного ОСОБА_3 не усматривается.
Объективных оснований подвергать сомнению показания этих свидетелей у суда не было.
Кроме того, вина осужденного подтверждается заключениями судебно-химических экспертиз (л.д.124-127; 135-137 т.1), подтвердивших тот факт, что изъятое 28 декабря 2010 года у оперативного покупателя ОСОБА_4 и при обыске у осужденного ОСОБА_3 вещество является психотропным, его однородность. Также установлено наличие на купюрах, изъятых при обыске у ОСОБА_3, ватных салфетках со смывами с левой и правой руки ОСОБА_3 и на листе бумаги с контрольным образцом специального химического средства следы посторонних химических веществ с люминисценцией желтого цвета в УФ лучах, которые имеют общую родовую принадлежность.
Все исследованные судом доказательства согласуются между собой.
Суд обоснованно дал в приговоре критическую оценку показаниям осужденного в судебном заседании, обратив внимание на его же показания в ходе досудебного следствия (л.д.44, 96 т.1), когда ОСОБА_3 частично признавал факт изготовления и сбыта им психотропных веществ 28 декабря 2010 года. При этом судом проверены доводы осужденного ОСОБА_3 о применении к нему недозволенных методов ведения следствии. По результатам проведенной проверки прокуратурой г.Днепропетровска 31 августа 2011 года вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела на основании ст.6п.2 УПК Украины.
Суд также обоснованно не принял во внимание доводы осужденного ОСОБА_3 относительно того, что на предоставленном снимке (л.д.61 т.2) имеется отображение не его руки, поскольку правильно указал, что данный снимок сделан при обыске в доме осужденного. Также на свечение рук осужденного ОСОБА_3 указали и свидетели ОСОБА_9, ОСОБА_10, принимавшие участие при обыске в качестве понятых. На следы посторонних химических веществ с люминисценцией желтого цвета в УФ лучах на руках осужденного ОСОБА_3 указывает заключение судебно-химической экспертизы (л.д.135-137 т.1).
Не состоятельны доводы осужденного ОСОБА_3 и в части, что оперативная закупка не фиксировалась аудио и видео записью, поскольку не основано на законе.
Таким образом, рассмотренными судом и приведенными в приговоре доказательствами, которым дана надлежащая оценка, виновность ОСОБА_3 в совершении преступления, за которое он осужден по эпизоду сбыта психотропного вещества 28 декабря 2011 года, подтверждена в полном объеме.
Доводы в апелляции осужденного об односторонности, неполноте и необъективности досудебного и судебного следствия, нарушения требований уголовно-процессуального законодательства в этой части обвинения, по мнению коллегии судей, являются несостоятельными.
Как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания органами следствия и судом исследованы все обстоятельства, которые могли иметь значение для дела. Нарушений в ходе досудебного следствия или в судебном заседании требований уголовно процессуального законодательства, которые бы являлись основанием для изменения либо отмены приговора по эпизоду сбыта психотропного вещества 28 декабря 2011 года, проверкой материалов дела не выявлено. Доказательства в этой части, собранные по делу являются допустимыми, достаточными и достоверными.
При этом, учитывая, что эпизода обвинения ОСОБА_3 в сбыте психотропного вещества 5 октября 2010 года следует направить для проведения дополнительного расследования из мотивировочной части приговора подлежит исключению квалифицирующий признак повторность при квалификации действий ОСОБА_3 по ч.2 ст.307 УК Украины.
Учитывая, что в связи с направлением уголовного дела по эпизоду обвинения ОСОБА_3 в сбыте психотропного вещества 5 октября 2010 года для проведения дополнительного расследования, существенно уменьшается объем обвинения, коллегия судей считает необходимым уменьшить наказание ОСОБА_11 по ст.307 ч.2 УК Украины до 5 лет лишения свободы, что будет необходимым и достаточным для исправления осужденного и предупреждения новых преступлений, а также соответствовать требованиям ст. 65 УК Украины.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Красногвардейского районного суда г.Днепропетровска от 20 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_3 в части его осуждения по эпизоду сбыта психотропного вещества 5 октября 2010 года отменить, а дело в этой части направить прокурору г.Днепропетровска для проведения дополнительного расследования.
В остальной части приговор Красногвардейского районного суда г.Днепропетровска от 20 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_3 изменить.
Исключить из мотивировочной части приговора квалифицирующий признак повторность при квалификации действий осужденного ОСОБА_3 по ст.307ч.2 УК Украины.
Считать ОСОБА_3 осужденным по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы.
Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежней –содержание под стражей.
Судьи