ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

                                                              ПОСТАНОВА

                                                        ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"26" грудня 2011 р.                                                            Справа № 2a-3109/11/0970

м. Івано-Франківськ  

          Івано-Франківський  окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

          Головуючого судді   Черепія П.М.

          Суддів:                    Мигалюка Ю.В.,

                                        Кафарського В.В.,

          при секретарі            Данилюк І.М.

          за участю представників сторін:

          від позивача: ОСОБА_2, позивач, ОСОБА_3, представник, довіреність №1508 від 13.10.2011 року

          від відповідачів: ОСОБА_4, представник, довіреність №30/21-434 від 12.01.2011 року, довіреність №11/1-10.21/17301 від 30.12.2010 року

ОСОБА_5, представник, довіреність №11/1-10.21/17370 від 30.12.2010 року

          від третіх осіб: не зявились

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу

          за позовом:  ОСОБА_2      

          до відповідачів:  Державної митної служби України, Львівської митниці

 третя особа на стороні відповідача Головне управління Державного казначейства України у Львівській області

про визнання незаконним та скасування наказу № 1821-к від 29.08.2011 р. в частині, припинення перебування на державній службі в митних органах, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку та моральної шкоди,-  

                                                             ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної митної служби України (далі ДМС України), Львівської митниці про визнання незаконним та скасування наказу № 1821-к від 29.08.2011 р. в частині, припинення перебування на державній службі в митних органах, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку та моральної шкоди.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14.10.2011 року по даній справі в якості третьої особи на стороні відповідача залучено Головне управління Державного казначейства України у Львівській області.

В судовому засіданні позивач позов підтримав і пояснив, що з 2001 року перебував на державній службі в митних органах України, а з 14.02.2011 року до звільнення обіймав посаду провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Львівської митниці (далі - СБК та ПМП Львівської митниці).

Наказом ДМС України №1821-к від 29.08.2011 року звільнений із займаної посади за порушення Присяги державних службовців, відповідно до вимог ст.17, п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу».

Звільнення з роботи вважає незаконним з підстав викладених в адміністративному позові та додаткових письмових поясненях.

Просить суд визнати наказ ДМС України № 1821-к від 29.08.2011 року про звільнення його з митних органів України  за порушення Присяги державних службовців, відповідно до вимог ст.17, п.6 ч.1 ст.30 Закону України незаконним, поновити на посаді провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Львівської митниці, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 25000 грн..

Представники ДМС України та Львівської митниці проти позову заперечили і пояснили, що позовні вимоги позивача є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства.

Підставою винесення наказу ДМС України № 1821-к від 29.08.2011 року слугували результати перевірки, проведеної комісією ДМС України, за підсумками якої встановлено факт пропуску на митну територію України товарів і транспортних засобів без проведення митного контролю, що підтверджується обставинами, встановленими в Доповідній записці № 18581/20 від 19.08.2011 року, складеній за результатами службової перевірки.

Так, під час чергування у пункті пропуску «Краковець-Корчова»26.06.2011 року оперативної групи за участю провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил (далі СБК та ПМП), ОСОБА_2, було ввезено товари, відомості про які, що були внесені до ЄАІС Державної митної служби України, відрізняються від відомостей, які надійшли від митних органів Республіки Польща, що свідчить про несумлінне виконання позивачем своїх службових обов'язків та порушення Присяги державного службовця.

Окрім того, вважають, що припинення державної служби у зв'язку із порушенням Присяги державного службовця не є дисциплінарним стягненням, а є додатковою підставою для припинення державної служби, визначеною Законом України «Про державну службу», який не передбачає обов'язковості проведення службового розслідування.

Норми Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України»у вказаних правовідносинах не підлягають до застосування, оскільки позивача не притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а звільнено відповідно до вимог ст.17, п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу».

Вважають, що виходячи із вимог Закону України «Про державну службу», позивач як державний службовець, повинен сумлінно виконувати свої посадові обов'язки. Ефективність його діяльності залежить від своєчасного, належного, повного, ініціативного виконання покладених на нього завдань і повноважень. Тобто, позивач зобов'язаний виконувати свої посадові обов'язки в суворій відповідності до чинного законодавства України з митної справи, Присяги державних службовців та безпосередньо до своєї посадової інструкції.

Несумлінне виконання позивачем своїх службових обов'язків та недотримання вимог законів України і є порушенням Присяги державного службовця.

Просять в позові відмовити.

Представник третьої особи, Головного управління Держаного казначейства України у Львівській області в судове засідання не з’явився, проте подав суду письмове заперечення в якому просить відмовити у позові в частині стягнення моральної шкоди.

Колегія суддів, вислухавши пояснення позивача та його представника, представників відповідача, перевіривши матеріали справи, приходить до висновку, що позов слід задовольнити частково з таких підстав.

В судовому засіданні встановлено, що позивач відносився до осіб публічної служби, оскільки проходив службу в митних органах України і до звільнення обіймав посаду провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Львівської митниці.

Наказом ДМС України №1821-к від 29.08.2011 року за порушення Присяги державних службовців, відповідно до вимог ст.17, п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу», припинено перебування на державній службі в митних органах України  ОСОБА_2, провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Львівської митниці. (а.с.124-125)

Підставою прийняття даного наказу, слугували результати перевірки, проведеної комісією ДМС України, за підсумками якої, внаслідок, співставлення інформації отриманої від органів Республіки Польща та наявної в програмно-інформаційному комплексі «Інспектор 2006», ЄАІС ДМС України, автоматизованій системі «Аркан», встановлено, що під час чергування у пункті пропуску «Краковець-Карчова», оперативної групи у складі якої перебував позивач,  на митну територію України без оподаткування було пропущено товари, які переміщувались окремими транспортними засобами. Доповідна записка № 18581/20 від 19.08.2011 року. (а.с.165-188)

Дана перевірка проведена у відповідності до наказу ДМС України № 544-к від 25.06.2011 «Про проведення службової перевірки», яким створено комісію для проведення перевірки законності дій посадових осіб Львівської та Ягодинської митниць при здійсненні митного контролю під час перетину державного кордону України окремими транспортними засобами у період з 01.05.2011 до 25.06.2011 року.(а.с.192)

Як вбачається з матеріалів справи, ДМС України дійшла висновку, що виявлені під час проведення службової перевірки факти свідчать про несумлінне виконання оперативною групою служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Львівської митниці, до складу якої входив й позивач, службових обов'язків та завдань, які були визначені відповідно до планів-завдань, внаслідок чого не були виявлені та припинені порушення митних правил.

Як вбачається з Положення про відділ дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Львівської митниці одними з основних завдань відділу є здійснення провадження у справах про порушення митних правил і проведення дізнання у справах про контрабанду, а не безпосереднє виявлення порушень у пункті пропуску.(а.с.236-238)

Згідно ст. 11 Закону України «Про державну службу»конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції.

Посадовою інструкцією провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Львівської митниці, якою керувався позивач по справі передбачено, що провідний інспектор заводить справи про порушення митних правил, здійснює провадження по них, збирає докази, бере участь в судових засіданнях, виявляє в процесі провадження по справах шляхи, способи і механізми переміщення на митну територію Україні предметів контрабанди, бере участь в оперативних заходах, надає практичну та методичну допомогу підрозділам митниці у напрямку боротьби з контрабандою та порушенням митних правил тощо.(а.с.127-130)

Серед перелічених завдань та обов'язків, закріплених у Положенні про відділ дізнання та провадження у справах про порушення митних правил СБК та ПМП Львівської митниці та посадовій інструкції провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил СБК та ПМП Львівської митниці відсутні повноваження щодо перевірки осіб та автомобілів, які здійснюють перетин кордону.

Державний службовець має чітко окреслений обсяг службових повноважень що визначені  його посадовою інструкцією. При цьому, окремі внутрішні документи, зокрема такі, як плани-завдання, на які покликаються представники відповідачів, не можуть містити в собі чи покладати на працівника додаткові обов'язки та завдання, які не передбачені трудовим договором чи посадовою інструкцією працівника.

Окрім того, відповідно до ст. 31 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, необумовленої трудовим договором.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивач ОСОБА_2 не порушував покладених на нього обов'язків щодо проведення дізнання у справах про контрабанду та виконання необхідних процесуальних дії, передбачених посадовою інструкцією провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних СБК та ПМП Львівської митниці, а тому висновок відповідача Державної митної служби України про несумлінне виконання позивачем своїх службових обов'язків та порушення Присяги державного службовця є безпідставним та необґрунтованим.

Щодо правомірності звільнення позивача за порушення Присяги державних службовців, суд зазначає наступне.

Стаття 10 Закону України «Про державну службу»визначає основні обов'язки державних службовців та зобов’язує  державного службовця діяти в межах своїх повноважень.

Підстави припинення державної служби передбачені ст. 30 Закону України «Про державну службу». Відповідно до п. 6 ч. 1 цієї статті, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої ст. 17 цього Закону.

Представниками відповідачів в судовому засіданні не наведено в чому полягало порушення ОСОБА_2 Присяги державного службовця, натомість в наказі ДМС України № 1821-к від 29.08.2011 року «По особовому складу Львівської митниці»вказано про  невиконання позивачем планів-завдань та службових обов’язків, що призвело до порушення службової дисципліни.

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну службу»регулювання правового становища державних службовців, що працюють в органах митного контролю, здійснюється відповідно до вказаного Закону, якщо інше не передбачено законами України.

В п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників митних органів України визначається Законом України «Про Дисциплінарний статут митної служби України».

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач не міг проводити звільнення позивача за порушення Присяги державного службовця, одночасно посилаючись в наказі на порушення службової дисципліни.

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону, службова дисципліна в митній службі Україні полягає в безумовному виконанні посадовими особами митної служби службових обов'язків, а також у реалізації прав та додержанні обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, і ґрунтується на особистій відповідальності за доручену справу та на засадах єдиноначальності і централізації управління.

Положення ст. 21 Закону України «Про Дисциплінарний статут митної службі України»визначає порушення   службової  дисципліни  як протиправне,  винне (умисне чи необережне) діяння  (дія  чи  бездіяльність)  посадової особи  митної  служби,  тобто  невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби,  зокрема невиконання  або  неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження  служби  в митних органах,  або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби,  а  й  митну службу України.

Діяння, визначені цим Статутом як порушення службової дисципліни, є дисциплінарними правопорушеннями.

Аналізуючи положення Закону України «Про Дисциплінарний статут митної службі України», колегія суддів дійшла висновку, що невиконання чи неналежне виконання посадовою особою митних органів службових обов'язків кваліфікується як дисциплінарне правопорушення, а не як порушення Присяги державного службовця. Виходячи з наведеного, суд вважає, що до спірних правовідносинах слід застосовувати норми Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України».

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про Дисциплінарний статут митної службі України», з метою з'ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи.

Застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування.

Підстави для проведення службового розслідування, права й обов'язки посадових осіб митної служби України під час його проведення, процедура розслідування визначається Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування (далі Порядок),  затвердженим   Постанови КМ України № 950 від 13.06.2000 року

Відповідно до   вимог   статті   31   Закону   України   "Про Дисциплінарний статут митної служби України"  та  з метою   встановлення   єдиного   порядку   проведення   службового розслідування і  службової  перевірки  в  митній  службі   України розроблена Інструкції про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України № 918 від 13.08.2010 року.

Відповідно п. 7.1. Інструкції у разі   вчинення    посадовою    особою    незначного дисциплінарного чи іншого правопорушення або відсутності достатніх підстав  для  проведення  службового  розслідування  за  наявності приводів, визначених у пункті 2.3 розділу II цієї Інструкції, може проводитись  службова  перевірка  у  порядку,  встановленому  цією Інструкцією, проте згідно п. 2.1. Інструкції однією з підстав для  проведення  службового  розслідування  є факти (ознаки) вчинення посадовою особою дисциплінарного  правопорушення, передбаченого статтями   21,   22,   пунктами  1,  3-6  статті  28 Дисциплінарного  статуту,   або   іншого   діяння, визначеного   законодавством   України   як   порушення  службової дисципліни.

Як вбачається з п. 3.1. Інструкції метою службового розслідування є: з'ясування правомірності  дій чи бездіяльності посадових осіб при здійсненні ними службової діяльності; повне, об'єктивне    й    усебічне    встановлення   обставин правопорушення (надзвичайної події),  його (її) наслідків, а також інших подій чи обставин, що мають значення для прийняття законного рішення; встановлення винних, ступеня їх вини та міри відповідальності за скоєне правопорушення; виявлення причин    і   умов,   що   сприяли   правопорушенню (надзвичайній події) тощо.

В судовому засіданні встановлено, що відповідачем не призначалося та не проводилося службове розслідування щодо несумлінного виконання позивачем своїх службових обов'язків, не відбиралося в позивача письмового пояснення, що є обов'язковою умовою при звільненні з ініціативи адміністрації, натомість звільнення було проведено за результатами службової перевірки, яка по своїй суті не може бути тотожною службовому розслідуванню, оскільки сама Інструкція чітко розмежовує ці терміни, підстави та порядок їх застосування.

Колегія суддів вважає, що такими діями відповідачі порушили права позивача закріплені п.п. 7-8 Порядку та п.п. 5.13, 6.3-6.5 Інструкції, серед яких право отримувати  інформацію  про підстави проведення службового розслідування; брати  участь  у  службовому  розслідуванні,  у тому числі робити заяви,  подавати документи,  вимагати додаткового  вивчення пояснень, проведення опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час службового розслідування;  звертатись  з  клопотанням про витребування й залучення до матеріалів  службового  розслідування  нових   документів,   інших матеріальних носіїв інформації; оскаржувати  дії   або   бездіяльність   членів   комісії, висловлювати   письмові   зауваження  щодо  проведення  службового розслідування; ознайомлюватися  з  матеріалами службового розслідування в частині,  яка його  стосується.

Окрім того, відповідачем порушено п.9 Положення, який передбачає що перед поданням на розгляд з актом службового розслідування ознайомлюється особа уповноважена на виконання функції держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, та керівник органу, в якому вона працює. Натомість, як встановлено судом, про існування такого акту ОСОБА_2 дізнався із оскаржуваного наказу.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем не дотримано вимог п. 26 Дисциплінарного статуту, згідно якого  дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення не застосовується у разі відсутності посадової особи митної служби на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_2 з 22.08.2011 року по 31.08.2011 року перебував на амбулаторному лікуванні, в той час як оскаржуваний наказ видано 29.08.2011 року, тобто в період його тимчасової непрацездатності.(а.с.22)

Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті).

Враховуючи наведене вище, на підставі аналізу норм чинного законодавства України, колегія суддів приходить до висновку, що наказ ДМС України № 1821-к від 29.08.2011 року «По особовому складу Львівської митниці» в частині припинення перебування на державній службі провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил СБК та ПМП Львівської митниці ОСОБА_2 є протиправним.

В результаті незаконного звільнення позивача з роботи, утворився період вимушеного прогулу, який тривав з 29.08.2011 року по 26.12.2011 року (3 місяці та 21 день).

Ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі  звільнення  без  законної  підстави  або  незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен  бути  поновлений  на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на  роботі  орган,  який розглядає  трудовий  спір,  одночасно  приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час  вимушеного  прогулу  або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи,  але не більш як за один рік.

Згідно довідки Львівської митниці №23/13-638 від 14.092011 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_2 становить 3653, 10 грн., середньоденна заробітна плата –178, 20 грн. (а.с. 63)

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: середньомісячний заробіток   3653, 10 грн. помножити на 3 місяці вимушеного прогулу та середньоденний заробіток 178, 20 грн. помножити на 21 день вимушеного прогулу, що становить суму двох добутків (3653, 10 грн. х 3 місяці = 10959, 30 грн) + (178, 20 грн. х 21 день = 3742, 20 грн.)  = 14701,50 грн.

Що стосується вимоги про стягнення моральної шкоди в сумі 25000 грн., то позивачем не надано жодних доказів завдання такої шкоди, а тому вищезазначена вимога є такою, що не підлягає до задоволення.

          На підставі ст. 124 Конституції України, керуючись ст. ст. 158, 159, 160, 161, 162, 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

                                                            ПОСТАНОВИЛА:

Позов задовольнити частково.          

Визнати незаконним та скасувати Наказ Державної митної служби України № 1821-к від 29.08.2011 року в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на посаді провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці.

Стягнути з Львівської митниці на користь ОСОБА_2 14701,50 грн.  за вимушений прогул.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді провідного інспектора відділу дізнання та провадження у справах про порушення митних правил служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць в розмірі 3653,10 грн. звернути до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Відповідно до статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

          Головуючий суддя:                              /підпис/                                         Черепій П.М.

           Судді:                                               /підпис/                                           Мигалюк Ю.В.

                                                            /підпис/                                       Кафарський В.В.

          Постанова буде складена в повному обсязі 30.12.2011.