копія
Справа №11-104, 2011 року Головуюча в 1-й інстанції Мазурок О.В.
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач Курдзіль В.Й.
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого –судді Курдзіля В.Й.,
суддів Бондар В.В., Суслова М.І.,
з участю прокурора Боднара Р.Г.,
секретаря с/з Лук’янчук О.М.,
захисника ОСОБА_2,
потерпілої ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора м. Хмельницького на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 серпня 2011 року, -
В С Т А Н ОВ И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не судимого в силу ст. 89 КК України,
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, згідно ст. 75 КК України.
Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_4 зобов’язано періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_4 змінено з утримання під вартою на підписку про невиїзд.
Зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 13 жовтня 2010 року по 5 серпня 2011 року.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь НДКЕЦ УМВС України в Хмельницькій області 188 грн. 30 коп. за проведення експертизи.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він близько 9 години 30 хвилин 23 червня 2010 року, на переході залізничного переїзду, який веде на вул. Будівельників у м. Хмельницькому з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством яке не є небезпечним для життя чи здоров’я особи, бризнув сльозогінним газом з балончика в обличчя потерпілої ОСОБА_3, здійснив напад на неї та заволодів належною їй сумкою, в якій знаходилися мобільні телефони „Нокія- 1112”, „Самсунг”, зі стартовими пакетами та грошима на рахунках, гаманець з 650 гр-ми, парасолька, а всього на загальну суму 1430 грн.
В своїй апеляції прокурор просить вирок скасувати, постановити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання –4 роки позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.
Вважає, що судом безпідставно і всупереч роз’ясненням п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності” перекваліфіковано дії ОСОБА_4 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки під час вчинення злочину останній застосував газовий балончик „Терен-1”, який є спеціальним засобом та не заперечував, що намагався зірвати з шиї потерпілої ОСОБА_3 золотий ланцюжок.
Не дана оцінка показанням потерпілої ОСОБА_3, яка в судовому засіданні підтвердила, що ОСОБА_4 спочатку схопив її за золотий ланцюжок, а коли вона впала, бризнув їй в рот газом з балончика та, схопивши сумку, втік; і свідка ОСОБА_5
Окрім того, апелянт вважає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_4 злочину, ступінь його тяжкості та особу винного і призначив занадто м’яке покарання.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримання, засудженого та його захисника на заперечення апеляції, потерпілої ОСОБА_3, яка покладається на рішення суду, провівши судове слідство в обумовлених межах, перевірив матеріали справи, колегія суддів вважає апеляцію такою, що підлягає до задоволення.
Ст. 396 ч. 1 п. 4 КПК України установлено, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи коли висновки суду, викладені у вироку містять істотні порушення.
Колегія суддів вважає, що суд І інстанції правильно встановив дійсні обставини справи, проте, дав їм неправильну юридичну оцінку.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_4 з некваліфікованого розбою, ч.1 ст. 187 КК України, на грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілої, ч. 2 ст. 186 КК України, суд мотивував своє рішення відсутністю будь-яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_3 чи короткочасного розладу здоров’я.
Проте, такий висновок суперечить доказам зібраним органами досудового слідства та дослідженим під час судового розгляду.
Так, сам підсудний ОСОБА_4 пояснив, що побачив потерпілу, наблизився до неї, схопив за ланцюжок на шиї та двічі бризнув газом з балончика.
Оскільки потерпіла не давала зірвати ланцюжок, він відібрав її сумку та втік.
В сумці було 2 телефони, парасолька, в гаманці –більше 600 грн.
Балончик застосував для того, щоб потерпіла його не впізнала через сльозогіну дію газу „Терен - 1” .
Потерпіла ОСОБА_3 підтвердила, що ОСОБА_4 підбіг до неї, бризнув газом з балончика в очі і намагався зірвати золотий ланцюжок на шиї.
При цьому впала та стала кликати на допомогу.
Тоді ОСОБА_4 вдруге бризнув їй газом в ротову порожнину, схопив сумку та втік.
Внаслідок застосування газового балончика у неї сльозилися очі, відчувався смак газу в роті.
В даний час потерпіла відчуває, що втрачає зір і це вона пов’язує з застосуванням саме сльозогінного газу. Окрім того, вона хворіє на цукровий діабет.
Потерпіла також заявила, що збитки їй відшкодовані, претензій до підсудного не має
Свідок-очевидець ОСОБА_5 дала показання аналогічного змісту.
За даними протоколу від 13 жовтня 2010 р. потерпіла ОСОБА_3 упізнала ОСОБА_4 як особу що 23 червня 2010 р. здійснила на неї розбійний напад. (а.с. 40).
П. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10 „Про судовому практику у справах про злочини проти власності” роз’яснено, що небезпечне для життя чи здоров’я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК України) –це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент їх вчинення. До них слід віднести, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь, тощо.
За технічною характеристикою газовий балончик „Терен-1” містить в собі в якості діючої речовини аналог перечного газу морфолінт пералгонової кислоти сльозогінної дії, який також подразнює слизові оболонки дихальних шляхів.
П. 10 згаданої Постанови Пленуму Верховного Суду України роз’яснено, що застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров’я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК України або за відповідною частиною ст. 187 КК України. Якщо застосування таких засобів було небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження, вчинене належить кваліфікувати як розбій лише за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння будь-якого із цих наслідків.
Під час проведення ставки віч-на-віч з потерпілою ОСОБА_3 ОСОБА_4 висунув версію про те, що бачив як на неї напав інший злочинець і при цьому застосував газовий балончик.
На запитання слідчого чому він не прийшов на допомогу потерпілій, він відповів, що боявся негативних наслідків дії газу. (а.с. 41).
В судовому засіданні апеляційної інстанції підсудний прямо вказав, що застосував газ і спрямував його в очі потерпілої, щоб вона не впізнала його.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку про те, що застосовуючи балончик, як спеціальний засіб подолання опору, ОСОБА_4 усвідомлював, що дія газу призведе до короткочасного розладу здоров’я потерпілої, зокрема, зору.
В зв’язку з наведеним колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров’я особи, яка зазнала нападу.
При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом’якшують та обтяжують його.
Обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України, не встановлені.
Обставинами, які пом’якшують покарання суд визнає: відшкодування заподіяної шкоди, визнання вини.
Вивченням особи винного встановлено, що ОСОБА_4 не має постійного місця роботи, перебуває на диспансерному обліку з приводу наркоманії, притягався до адміністративної відповідальності за ст. ст. 178-1, 175 ч. 1 КУпАП, за місцем проживання характеризується посередньо.
Окрім того, вироками Хмельницького міськрайонного та Ленінського районного судів м. Полтави від 19 жовтня 2007 р. та 7 травня 2008 р. ОСОБА_4 засуджувався за ст. 186 ч. 2 КК України та 185 ч. 3, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 2 та 4 років позбавлення волі з випробуванням, відповідно.
Постановою Хмельницького міськрайоного суду від 15 червня 2010 року ОСОБА_4 від покарання призначеного попереднім вироком у виді 4 років позбавлення волі звільнено.
Проте, вже через 8 днів він знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про вперте небажання стати на шлях виправлення.
В зв’язку з наведеним, а також з метою попередження вчинення ОСОБА_4 нових злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання пов’язане з ізоляцією від суспільства.
Підлягає зміні запобіжний захід на взяття під варту.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляцію помічника прокурора м. Хмельницького задовільнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 5 серпня 2011 року щодо ОСОБА_4 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.
ОСОБА_4 визнати винним за ч. 1 ст. 187 КК України і призначити покарання 4 роки позбавлення волі.
Змінити ОСОБА_4 запобіжний захід з підписки про невиїзд на взяття під варту.
В решті цей вирок залишити без зміни.
Строк покарання ОСОБА_4 рахувати з 26 січня 2012 року.
Вирок може бути оскаржений до судової палати у кримінальних справах Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_4 у той же строк з дня отримання копії через Апеляційний суд Хмельницької області.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
Головуючий -
Суддя апеляційного суду В.Й.Курдзіль