КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2012                                                                                           № 13/414

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Гаврилюка  О.М.

суддів:            Мальченко  А.О.

          Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Верещака Д.П.

за участю представників

від позивача: ОСОБА_1. – дов. від 04.01.2012 року № 04

від відповідача: ОСОБА_2 – дов. від 27.01.2012 року № 557/0/2-12

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Аркада” та апеляційну скаргу Акціонерного товариства „Холдингової компанії „Київміськбуд” на рішення господарського суду м. Києва від 07.12.2011 року

у справі № 13/414 (суддя Курдельчук І.Д.)

за позовом Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Аркада”, м. Київ

до Акціонерного товариства „Холдингової компанії „Київміськбуд”, м. Київ

про зобов’язання вчинити дії

встановив:

До господарського суду м. Києва звернулося Публічне акціонерне товариство „Акціонерний комерційний банк „Аркада” з позовом до Акціонерного товариства „Холдингової компанії „Київміськбуд” про зобов’язання відповідача провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника за період з 01.10.2008 року по 01.10.2012 року; про зобов’язання відповідача надати позивачу аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період з 01.10.2008 року по 01.10.2011 року.

01.12.2011 року ПАТ „АКБ „Аркада” подало заяву про уточнення позовних вимог, в якій просило зобов’язати відповідача провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника (відповідача) за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року та зобов’язати відповідача надати позивачу аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період 01.10.2008 року по 01.12.2011 року протягом 1 (одного) календарного місяця з моменту набрання рішення законної сили.

07.12.2011 року ПАТ „АКБ „Аркада” подало заяву про уточнення та доповнення позовних вимог, в якій просило зобов’язати відповідача провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника (відповідача) за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року, погодивши з позивачем аудиторську фірму, яка б відповідала наступним вимогам: мала Свідоцтво про відповідність системи контролю якості та досвід проведення аудиторських перевірок суб’єктів підприємницької діяльності в сфері будівництва та зобов’язати відповідача надати позивачу аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року протягом 1 (одного) календарного місяця з моменту набрання рішенням законної сили.

Рішенням від 07.12.2011 року господарський суд м. Києва позов задовольнив, зобов’язав АТ „ХК „Київміськбуд” провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника (АТ „ХК „Київміськбуд”) за період 01.10.2008 року по 01.12.2011 року. Зобов’язав АТ „ХК „Київміськбуд” надати ПАТ „АКБ „Аркада” аудиторський висновок з перевірки фінансового стану АТ „ХК „Київміськбуд” за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року з моменту набрання рішення законної сили.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду АТ „ХК „Київміськбуд” звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду м. Києва від 07.12.2011 року по справі № 13/414 повністю та відмовити у позові.

Також, не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду до апеляційного господарського суду звернулося ПАТ „АКБ „Аркада” з апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення господарського суду м. Києва від 07.12.2011 року по справі № 13/414 та зобов’язати відповідача провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника (відповідача) за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року, погодивши з позивачем аудиторську фірму, яка б відповідала наступним вимогам: мала Свідоцтво про відповідність системи контролю якості та досвід проведення аудиторських перевірок суб’єктів підприємницької діяльності в сфері будівництва, та зобов’язати відповідача надати позивачу аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року протягом 1 (одного) календарного місяця з моменту набрання рішенням законної сили.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2012 року апеляційні скарги сторін були прийняті до провадження, їх було об’єднано в одне провадження та призначено розгляд справи № 13/414 у судовому засіданні за участю представників сторін.

В судовому засіданні 27.02.2012 року представник позивача підтримала вимоги своєї апеляційної скарги та заперечувала проти вимог апеляційної скарги відповідача. Представник відповідача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечував проти вимог апеляційної скарги позивача.

Дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду м. Києва має бути скасовано частково та прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково, виходячи з наступного.

10.06.2002 року Публічне акціонерне товариство „Акціонерний комерційний банк „Аркада” (Банк) та Акціонерне товариство „Холдингова компанія „Київміськбуд” (Забудовник) уклали Генеральний договір. З врахуванням Додаткової угоди від 01.01.2004 року № 2 до Генерального договору від 10.06.2002 року Забудовник за Замовленням Банку зобов’язався організувати спорудження об’єктів будівництва у встановлені строки та належної якості, у відповідності з документацією та Угодою на об’єкт будівництва, а Банк зобов’язався здійснювати фінансування будівництва за рахунок ФФБ.

Відповідно до п. 2.3. Генерального договору в інтересах спільного інвестора Банк може перевіряти фінансовий стан Забудовника, вимагати від нього надання фінансових та аудиторських звітів, здійснювати нагляд за ходом спорудження об’єктів будівництва протягом всього періоду будівництва.

Листом від 26.05.2011 року № 1341/12 позивач звернув увагу відповідача, що фінансова звітність АТ ХК „Київміськбуд” надається нерегулярно, що є порушенням зобов’язань забудовника, визначених ч. 8 ст. 16 Закону України „Про фінансово-кредитні механізми і управління  майном при будівництві  житла та операціях з і нерухомістю”, та може свідчити про умисне перекручення показників звітності та приховування реального фінансового стану забудовника.

Враховуючи викладені обставини, з метою перевірки фінансового стану Забудовника – АТХК “Київміськбуд” в процесі виконання Генерального договору управитель – ПАТ „АКБ „Аркада” на підставі п. 2.3 Генерального договору та ст. 16 Закону України „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” в листі від 26.05.2011 року № 1341/12 вимагав від забудовника не пізніше 01.06.2011 року надати:

І) фінансову звітність за 2010 рік та І квартал 2011 року, а саме:

- Баланс;

- Звіт про фінансові результати;

- Звіт про рух грошових коштів;

- Звіт про власний капітал;

2) аудиторський звіт з перевірки діяльності АТХК „Київміськбуд” за 2010 рік;

3) форми № 1-КБ „Звіт про виконання підрядних робіт” за 2010 та 2011 роки;

4)  засвідчені копії договорів з підрядниками: ВАТ “ДБК-3”, ВАТ “ДБК-4”, ВАТ “КМБ-3”, КП ВБФ “МЖКбуд”, ТОВ “Тріада”, ВАТ “Відрадний”з усіма додатками, додатковими угодами тощо;

5)  копії документів, які підтверджують підстави та обґрунтованість витрат за рядком і „Інші витрати” у формі звітності „Інформація про використання коштів” по всіх об’єктах (договори, рахунки-фактури, накладні, акти виконаних робіт (послуг) тощо).

Натомість, листом від 09.06.2011 року № 4326/0/2-11 АТХК „Київміськбуд” відмовив позивачу у проведенні перевірки та наданні витребуваних документів.

Листом від 05.09.2011 року за вих. № 2328/12 позивач повторно звернувся до відповідача з вимогою до 01.10.2011 року провести аудиторську перевірку з приводу фінансового стану забудовника та надати позивачу аудиторські висновки. Однак зазначені вимоги знову залишені відповідачем без задоволення. Також в обґрунтування позовних вимог серед документів доданих до позовної заяви позивач надав листи з претензіями про неналежний стан об

‘єктів, що здавались в експлуатацію та листи-претензії з вимогою повернути грошові кошти.

Оскільки відповідач не задовольнив вимог позивача про проведення аудиторської перевірки фінансового стану та не надав аудиторського висновку з перевірки фінансового стану, що ґрунтується на положеннях Закону та Генерального договору, і позивач не отримав витребуваних документів, останній з метою захисту своїх прав звернутись з позовом до суду.

Відповідач з позовом не погодився та у відзиві і своїй апеляційній скарзі зазначив, що твердження позивача, що у нього є право вимагати у Забудовника надавати фінансову звітність не відповідають п. 2.3 Генерального договору, оскільки таким правом він міг скористатися під час будівництва об’єктів будівництва. Згідно з розділом 4 Генерального договору, після введення об’єкта будівництва до експлуатації Угода на конкретний об’єкт будівництва вважається виконаною та підлягає закриттю. Твердження позивача, що ненадання йому фінансового звіту може свідчити про умисне перекручування показників звітності та приховування реального фінансового стану забудовника є необґрунтованими, оскільки відповідач добросовісно виконує свої договірні зобов’язання спорудив та вводить в експлуатації об’єкти будівництва, про що позивачу відомо. Посилання позивача на те, що відповідач не звітує перед ним за затвердженою законодавством формою. Також не відповідають дійсності, оскільки таку звітність відповідач неодноразово йому надавав. З урахуванням вищевикладеного, відповідач не вбачає підстав для задоволення позовних вимог позивача, оскільки ним не конкретизовано, за якими об’єктами будівництва Забудовник не надавав звітність.

Отже, внаслідок укладення договору між сторонами згідно ст. 11 ЦК України, виникли цивільні права та обов’язки.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України відповідно до яких зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 610 ЦК України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).  

Відповідно до п. 2.3 Генерального договору позивач може перевіряти фінансовий стан відповідача, вимагати від нього надання фінансових та аудиторських звітів.

Відповідно до ст. 16 Закону України „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, управитель в інтересах довірителів може, а на письмову вимогу довірителя – зобов’язаний перевіряти фінансовий стан забудовника, вимагати від нього надання фінансових та аудиторських звітів та надавати заявникові інформацію про результати проведеної перевірки.

Крім того, відповідно до ч. 9 ст. 16 Закону України „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” забудовник зобов’язаний забезпечувати цільове використання отриманих від управителя коштів. В інтересах довірителів управитель здійснює контроль цільового використання забудовником коштів, спрямованих на фінансування будівництва.

Відповідно до ч. 8 ст. 16 Закону України „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” за кожним об’єктом будівництва забудовник зобов’язаний вести звітність за встановленою законодавством формою та регулярно надавати її управителю.

Відповідно до п. 2.3 Порядку підготовки та надання звітності забудовником управителю ФФБ за кожним об’єктом будівництва, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 07.07.2009 року № 532, наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 07.07.2009 року № 275, звітність складається щомісяця наростаючим підсумком з початку звітного року. Забудовник складає звітність станом на кінець останнього дня місяця. Звітність за місяць подається не пізніше 15 числа місяця, наступного за звітним.

Враховуючи вище викладене колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимога позивача про зобов’язання відповідача провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника за період з 01.10.2008 року по 01.10.2012 року; про зобов’язання відповідача надати позивачу аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період з 01.10.2008 року по 01.10.2011 року.

В той же час місцевим господарським судом позовні вимоги були задоволені з врахуванням заяву про уточнення позовних вимог від 01.12.2011 року № 3216/12, в якій ПАТ „АКБ „Аркада” просило зобов’язати відповідача провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника (відповідача) за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року та зобов’язати відповідача надати позивачу аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період 01.10.2008 року по 01.12.2011 року протягом 1 (одного) календарного місяця з моменту набрання рішення законної сили.

Оскільки при задоволенні позовної заяви з встановленням саме такого строку місцевим господарським судом не обґрунтовано з посиланням на норми права, то в цій частині рішення місцевого господарського суду має бути скасовано. Так як позивач в уточненні до позовної заяви також не послався на норми права, то в позові в цій частині має бути відмовлено за недоведеністю.

Також при розгляді спору місцевим господарським судом не було враховано іншої поданої заяви про уточнення та доповнення позовних вимог від 07.12.2011 року № 3271/12, в якій ПАТ „АКБ „Аркада” просило зобов’язати відповідача провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника (відповідача) за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року, погодивши з позивачем аудиторську фірму, яка б відповідала наступним вимогам: мала Свідоцтво про відповідність системи контролю якості та досвід проведення аудиторських перевірок суб’єктів підприємницької діяльності в сфері будівництва та зобов’язати відповідача надати позивачу аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року протягом 1 (одного) календарного місяця з моменту набрання рішенням законної сили.

Оскільки позивачем не було здійснено посилань на норми права щодо необхідності погодження з ним аудиторської фірми, то в позові в цій частині має бути відмовлено за недоведеністю.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду м. Києва від 07.12.2011 року по справі № 13/414 прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню в частині зобов’язання вчинити певні дії протягом 1 (одного) календарного місяця з моменту набрання рішення законної сили.

Переглянувши відповідно до ст. 101 ГПК України даний спір колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в цій частині в позові має бути відмовлено. Також має бути відмовлено в позові в частині зобов’язання вчинити певні дії, погодивши з позивачем аудиторську фірму, яка б відповідала наступним вимогам: мала Свідоцтво про відповідність системи контролю якості та досвід проведення аудиторських перевірок суб’єктів підприємницької діяльності в сфері будівництва та зобов’язати відповідача надати позивачу аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період з 01.10.2008 року по 01.12.2011 року протягом 1 (одного) календарного місяця з моменту набрання рішенням законної сили.

Апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню в частині скасування рішення місцевого господарського суду. Апеляційна скарга позивача задоволенню не  підлягає.

Відповідно до ст. 49 ГПК України колегією суддів апеляційного господарського суду здійснено перерозподіл судових витрат пропорційно до задоволених позовних вимог та покладено судові витрати за розгляд позовної заяви на відповідача, а судові витрати за розгляд апеляційних скарг на самих скаржників.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд –

п о с т а н о в и в :

1.          Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Аркада” на рішення господарського суду м. Києва від 07.12.2011 року по справі № 13/414 залишити без задоволення.

2.          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства „Холдингової компанії „Київміськбуд” на рішення господарського суду м. Києва від 07.12.2011 року по справі № 13/414 залишити без задоволення.

3.          Рішення господарського суду м. Києва від 07.12.2011 року по справі № 13/414 скасувати в частині визначення строку виконання рішення та прийняти нове рішення про відмову в позові в частині визначення строку виконання рішення та зобов’язання погодити аудиторську фірму.

4.          Резолютивну частину рішення викласти наступним чином:

„Позов задовольнити частково.

Зобов’язати Акціонерне товариство „Холдингова компанія „Київміськбуд” провести аудиторську перевірку фінансового стану забудовника (АТ „ХК „Київміськбуд”) за період з 01.10.2008 року по 01.10.2012 року. Зобов’язати Акціонерне товариство „Холдингова компанія „Київміськбуд” надати Публічному акціонерному товариству „Акціонерний комерційний банк „Аркада” аудиторський висновок з перевірки фінансового стану відповідача за період з 01.10.2008 року по 01.10.2011 року.

Стягнути з Акціонерного товариства „Холдингова компанія „Київміськбуд” (01010, м. Київ, вул. Суворова, 4/6, ідентифікаційний код 23527052) на користь Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Аркада” (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, 3, ідентифікаційний код 19361386) 85 (вісімдесят п’ять) грн. державного мита за розгляд позовної заяви та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині в позові відмовити.”.

5.          Видачу виконавчих документів доручити господарському суду м. Києва.

6.          Матеріали справи № 13/414 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано__29.02.2012 р.__

Головуючий суддя                                                                      Гаврилюк  О.М.

Судді                                                                                          Мальченко  А.О.

                                                                                          Майданевич А.Г.