АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2011 року колегія суддів з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Сілкової І.М.,
суддів - Корнієнко Т.Ю., Худика М.П.,
за участю прокурора - Басюка С.В.,
засудженого - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11 травня 2011 року, -
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком:
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 368 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з відправленням правосуддя, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає за адресою: АДРЕСА_2раніше не судимий,
засуджений за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з організаційно – технічним забезпеченням роботи органів державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладенням обов’язків передбачених ст. 76 КК України.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_1 займаючи посаду голови Срібнянського районного суду Чернігівської області, являючись службовою особою, що здійснює функції представника судової влади та займає відповідальне становище, в травні 2008 р. отримав хабар, а ОСОБА_2,
Справа № 11/2690/1664/2011 Головуючий у першій інстанції – Бабайлова Л.М.,
Категорія КК: ч. 2 ст. 368 Доповідач – Худик М.П.
працюючи розпорядником Срібнянського районного суду Чернігівської області, здійснив пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за таких обставин.
5.05.2008 р. до Срібнянського райсуду Чернігівської області надійшла кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 213, ч. 3 ст. 358 КК України, санкції яких несуть в собі альтеративний характер, а саме, крім штрафу, також передбачають обмеження волі та арешт.
За декілька днів до попереднього розгляду даної кримінальної справи ОСОБА_1 через ОСОБА_2 поставив вимогу ОСОБА_4 про передачу йому хабара за винесення вироку з призначенням покарання у виді штрафу.
15.05.2008 р. після проведення попереднього розгляду справи ОСОБА_1 знову ж таки через ОСОБА_2 поставив вимогу ОСОБА_4 про передачу хабара в розмірі 11000 грн., які той повинен був передати через ОСОБА_2 після проголошення вироку, на що ОСОБА_4 дав свою згоду.
21.05.2008 року після постановлення вироку і призначення покарання у виді штрафу, ОСОБА_1 в приміщенні суду по вул. Леніна, 41-А в смт. Срібне Чернігівської області підтвердив ОСОБА_4 свої вимоги щодо передачі йому через ОСОБА_2 хабара в зазначеній сумі, за винесення лояльного вироку.
26.05.2008 року біля 13 год. ОСОБА_4 в центрі смт. Срібне Чернігівської області зустрівся з ОСОБА_2, якому передав для ОСОБА_1 хабар в розмірі 11000 грн., які цього ж дня в обідній час ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 в службовому кабінеті останнього.
В апеляції засуджений просить вирок скасувати, а справу закрити або якщо апеляційний суд прийде до висновку про правильність кваліфікації його дій, то вирок суду змінити, пом’якшити призначене покарання, застосувати ст. 69 КК України, не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна та застосувати ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
На обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що вирок відносно нього є необґрунтованим та незаконним, висновки суду про доведеність його вини у вчиненні злочину не відповідають матеріалам справи та дослідженим у суді доказам і ґрунтуються на припущеннях. Крім цього, суд, призначаючи покарання, не врахував обставини справи та даних, які характеризують його особу, а саме: позитивні характеристики по місцю проживання та роботи, стан здоров’я, перебування на утриманні матері похилого віку. Також суд не звернув увагу на ту обставину, що вирок винесений під його головуванням стосовно засудженого ОСОБА_4 постановлений з дотриманням вимог закону і апеляційною інстанцією залишений без зміни.
У поданих запереченнях на апеляцію засудженого, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить, апеляцію засудженого залишити без задоволення, а вирок без зміни вказуючи, що він є законним та обґрунтованим, всі заперечення ОСОБА_1 проти звинувачення ретельно розглядалися судом і спростованні наведеними у вироку доказами, а покарання засудженому призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції засудженого і вважав вирок суду законним і обґрунтованим, засудженого, який уточнив апеляцію, визнавши свою вину у вчиненому злочині та просив пом’якшити покарання, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій в її межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню а вирок суду зміні – виходячи з наступного.
Оскільки ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції змінив свої апеляційні вимоги щодо необґрунтованості засудження його за одержання хабара і вважав кваліфікацію його дій правильною, апеляційний суд у відповідності до ст. 365 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи.
Дії ОСОБА_1, виходячи із визначених судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України як одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.
У відповідності до положень ч. 2 ст. 400 КПК України посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м’якістю покарання або у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Вироком Апеляційного суду Київської області від 31.12.2009 року ОСОБА_1 був засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з відправленням правосуддя, на 3 роки на підставі ст. 75 КК України його звільнено від
відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а за ч. 2 ст. 375, ч. 1 ст. 366 КК України виправданий за дані злочини.
На вказаний вирок прокурором внесено касаційне подання, в якому він просив вирок суду скасувати в зв’язку з невідповідністю висновків
фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м’якості.
Задовольняючи касаційне подання частково та скасовуючи вирок Верховний Суд України вказав на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон, однією з умов звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 78 КК України є виконання покладення на нього судом обов’язків. Однак, судом обов’язки на засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покладено не було, тобто суд не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Крім цього, Верховний Суд України виключивши із вироку провокацію хабара як обставину, що суд першої інстанції вважав такою, котра істотно знижує тяжкість вчиненого злочину та якою обґрунтував застосування ст. 75 КК України, зазначив, що за таких обставин звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є недостатньо мотивованим та обґрунтованим.
Таким чином, вирок суду скасовувався не за м’якістю покарання та не у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин.
Тому враховуючи вище наведене, а також те, що обсяг обвинувачення не збільшився, суд при новому розгляді справи не мав права посилювати покарання.
Крім цього, судом при призначені покарання ОСОБА_1 не враховано стан його здоров’я. Зокрема те, що він має ряд хронічних захворювань, в зв’язку з чим перебуває на диспансерному обліку у кардіолога, що у сукупності з іншими обставинами, які суд врахував при призначенні покарання, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тому колегія суддів, вважає за необхідне вирок суду змінити, пом’якшити ОСОБА_1 призначене покарання з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням, при цьому згідно ст. 77 КК України виключити із вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки при застосуванні ст. 75 КК України, додаткове покарання у вигляді конфіскації не може бути призначено.
За наведених обставин, колегія суддів вважає зайвим застосування ст. 69 КК України при не застосуванні конфіскації як додаткового виду покарання.
Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України.-
УХВАЛИЛА
Апеляцію ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11 травня 2011 року відносно ОСОБА_1 змінити. Пом’якшити ОСОБА_1 призначене покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного судом основного покарання з випробування, встановивши іспитовий строк 2 роки.
На підставі ст. 77 КК України виключити із вироку додаткове покарання у виді конфіскації.
На підставі ст. 76 КК України зобов’язати засудженого не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з’являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді:
____________ _____________ ____________
Сілкова І.М. Корнієнко Т.Ю. Худик М.П.