УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Єлфімова О.В.,
суддів: Щепоткіної В.В., Сахна Р.І.,
за участю прокурора Саленка І.В.,
потерпілого ОСОБА_5,
представника потерпілого ОСОБА_6,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 31 січня 2012 року справу за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 25 лютого 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 26 травня 2011 року.
Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 25 лютого 2011 року засуджено
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, раніше не судимого,
за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов’язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_2,
громадянина України, раніше судимого:
4 січня 2011 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України до штрафу у розмірі 1190 грн,
за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_8 приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком у виді штрафу у розмірі 1190 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов’язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
25 липня 2010 року, близько 23-00 год ОСОБА_7 та ОСОБА_9, знаходячись в кафе-барі “Фараон”, що розташований в Центральному парку культури м. Лубни Полтавської області, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, умисно застосували насильство до потерпілого ОСОБА_5, наносячи йому удари ногами та руками по голові, тулубу та кінцівках, якими йому були заподіяні тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, що потягли тривалий розлад здоров’я.
ОСОБА_7 повторно, 24 серпня 2010 року близько 23-40 год, разом з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходячись у стані алкогольного сп’яніння в кафе-барі “Фараон” в м. Лубни Полтавської області, умисно, використовуючи незначний привід, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, висловлювалися брутальною лайкою на адресу ОСОБА_10 та застосували до нього насильство, повалили на землю та нанесли йому декілька ударів руками та ногами по тулубу, кінцівках та голові, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я.
Повторно, 31 серпня 2010 року, близько 22-00 год ОСОБА_7, знаходячись у стані алкогольного сп’яніння в кафе-барі “Фараон”, побачивши сварку, яка відбувалась у приміщенні кафе, та в якій приймали участь його знайомі, підбіг до ОСОБА_11, який намагався розборонити учасників сварки, та безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс два удари по обличчю ОСОБА_11, в результаті чого спричинив йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 26 травня 2011 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_6, який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_5, просить судові рішення відносно засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що суд неправильно застосував кримінальний закон: не застосував закон, який підлягав застосуванню – ч. 2 ст. 365 КК України, склад якого, на його думку, наявний в діях ОСОБА_7 як директора кафе-бару. Крім того, вважає, що суд призначив засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 занадто м'яке покарання та безпідставно звільнив їх від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_5 на підтримку касаційної скарги, думку прокурора про скасування судових рішень та направлення справи на нове розслідування, перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені. Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України, а ОСОБА_7 – за ч. 1 ст. 122, ч. 1 та ч. 2 ст. 296 КК України.
Доводи представника потерпілого, викладені у касаційній скарзі, про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 і за ч. 2 ст. 365 КК України були предметом дослідження суду і обґрунтовано визнані безпідставними.
Як встановлено у судовому засіданні, приймаючи участь у вчиненні хуліганських дій, ОСОБА_7 діяв як фізична особа і ніяким чином не використовував своє становище директора кафе. Тому, розглядаючи справу в межах пред’явленого обвинувачення, суд не знайшов підстав для повернення справи на додаткове розслідування з метою збільшення об’єму обвинувачення і додаткової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України, як цього прохав потерпілий в судовому засіданні.
Аналогічні доводи потерпілого були предметом перевірки судом апеляційної інстанції і обґрунтовано визнані безпідставними.
Проте, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги представника потерпілого про неправильне застосування щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України та м’якість призначеного йому покарання.
Застосувавши до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, суд не врахував, що він на протязі липня – серпня 2010 року вчинив три злочини, пов’язані з грубим порушенням громадського порядку, в ході одного з яких умисно заподіяв потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження; усі злочини вчинив, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння; шкоду потерпілому ОСОБА_5 не відшкодував.
Апеляційний суд, залишивши в цій частині апеляцію представника потерпілого ОСОБА_6 без задоволення, належної оцінки цим доводам не дав.
За таких обставин, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України внаслідок м’якості, а тому судові рішення щодо нього підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
Покарання засудженого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 296 КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України. Доводи касаційної скарги щодо м’якості покарання ОСОБА_8 є необґрунтованими.
Проте, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_8 підлягають зміні в порядку ст. 395 КК України, оскільки суд неправильно застосував кримінальний закон – ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання засудженому.
Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_8 було засуджено 4 січня 2011 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК України до штрафу у розмірі 1190 грн. Злочини, передбачені ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 296 КК України були вчинені ним 25 липня 2010 року, тобто до його засудження вироком від 4 січня 2010 року.
За таких обставин суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів і керуватися при цьому правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чого у справі зроблено не було, а тому судові рішення щодо ОСОБА_8 у цій частині підлягають зміні.
Керуючись статтями 394 – 396 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу представника потерпілого, адвоката ОСОБА_6, задовольнити частково.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 25 лютого 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 26 травня 2011 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу щодо нього направити на новий судовий розгляд.
В порядку ст. 395 КПК України змінити судові рішення щодо ОСОБА_8: виключити з них посилання про призначення засудженому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України і вважати його засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК та ч. 1 і ч. 3 ст. 358 КК України, за які ОСОБА_8 було засуджено 4 січня 2011 року, до покарання визначеного судом першої інстанції.
Судді:
_____________ _____________ _____________
Єлфімов О.В. Щепоткіна В.В. Сахно Р.І.