Справа № 11-24/12Головуючий у 1-й інстанції Свачій І.М.
Категорія - ч.3 ст.307 КК України Доповідач - Подковський О.А.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Подковського О.А.
Суддів - Максимовича Ю. А.,
з участю прокурора — Вершигори В.В.
засуджених –ОСОБА_2,ОСОБА_3, ОСОБА_4
захисників –ОСОБА_5,ОСОБА_6, ОСОБА_7
перекладача –ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляціями заступника прокурора Тернопільської області Гулевського Г.Б., захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2011 року, яким засуджено:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ниса Республіка Польща, громадянина Республіки Польща, тимчасово не працюючого, розлученого, проживає АДРЕСА_1, раніше не судимого,
- за ч.1 ст.305 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди;
- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.3 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.2 ст.317 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у виді 8 ( вісім) років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
Обрану міру запобіжного заходу –утримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання рахується з 15 червня 2010 року;
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, не одруженого, тимчасово не працюючого, жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,
- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст..69 КК України у виді 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
Обрану міру запобіжного заходу –утримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання рахується з 15 червня 2010 року;
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, не одруженого, працюючого водієм «Євротаксі», жителя АДРЕСА_3, раніше не судимого,
- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
Обрану міру запобіжного заходу –утримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання рахується з 16 червня 2010 року.
Стягнуто із засуджених ОСОБА_2 1500 грн. , ОСОБА_3 515 грн., ОСОБА_4 822,04 грн. судових витрат за проведення судових експертиз на користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області.
Як зазначено у вироці , в січні 2010 року у ОСОБА_2 який законно перебував на території України виник злочинний намір, направлений на створення організованої групи з метою незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут психотропної речовини –амфетамін, виручення від її реалізації грошових коштів та незаконного збагачення таким шляхом.
Для вчинення цих злочинів ОСОБА_2 організував стійке об’єднання, в яке увійшов сам та залучив своїх знайомих ОСОБА_4 та ОСОБА_3. Зорганізована ОСОБА_2 злочинна група була об’єднана єдиним планом, який був відомий усім її учасникам, спрямованим на незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту та збуту психотропної речовини амфетамін, де між всіма учасниками були чітко розподілені окремі функції, спрямовані на досягнення цього плану.
У створеній організованій злочинній групі ОСОБА_2, як організатором, були розподілені ролі кожного з учасників групи. Згідно визначених ролей кожного учасника та розподілених функцій, ОСОБА_2 з Республіки Польща незаконно перевозив психотропну речовину амфетамін через митний кордон з приховуванням від митного контролю на територію України в АДРЕСА_4, де її зберігав з метою збуту за місцем свого проживання. Придбаною психотропною речовиною амфетамін одноосібно розпоряджався ОСОБА_2, частину її передавав для збуту ОСОБА_4 та ОСОБА_3, а іншу збував знайомим особам з числа жителів м. Тернополя.
ОСОБА_4, як співвиконавець згідно із заздалегідь обумовленим планом і розподілених ОСОБА_2 ролей та функцій учасника організованої злочинної групи, дотримуючись конкретно визначеного плану, підшуковував осіб для збуту амфетаміну, а в подальшому виконуючи функцію виконавця, придбану ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін, з погодження останнього, незаконно збував своїм знайомим з числа жителів м. Тернополя. Частину отриманих від продажу амфетаміну грошей ОСОБА_4 залишав собі, а гроші в розрахунку 150 гривень за 1 грам амфетаміну віддавав ОСОБА_2
ОСОБА_3, як співвиконавець, згідно із заздалегідь обумовленим планом, виконуючи свою роль в діяльності організованої злочинної групи, підшуковував осіб для збуту амфетаміну, та придбану ОСОБА_2 психотропну речовину – амфетамін, з погодження останнього, незаконно збував своїм знайомим з числа жителів м. Тернополя. Частину отриманих від продажу амфетаміну грошей ОСОБА_4 залишав собі, а гроші в розрахунку 150 гривень за 1 грам амфетаміну віддавав ОСОБА_2
Таким чином, організована група в складі організатора та співвиконавця ОСОБА_2, виконавців ОСОБА_4 та ОСОБА_3, набувши ознак стійкого злочинного угрупування, діяла з січня 2010 року по 15 липня 2010 року, члени якої незаконно купували, зберігали, перевозили з метою збуту та збували психотропну речовину –амфетамін, обіг якої в Україні обмежений.
Так, починаючи з січня 2010 року ОСОБА_2 переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини –амфетамін, згідно з заздалегідь обумовленим планом та узгодженим між учасниками організованої злочинної групи розподілом ролей, в порушення вимог ст.7 Закону України “Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори” придбав у невстановленому слідством місці психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому перевіз в квартиру АДРЕСА_4, де зберігав з метою подальшого збуту.
Згідно ст.2, 7 Закону України “Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори” від 22.12.2006 року та Списку № 2, Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р., із змінами, внесеними згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 1890 від 12.12.2002 р., амфетамін відноситься до психотропних речових, обіг яких обмежено.
Реалізуючи злочинні плани організованої групи, ОСОБА_2 з січня по травень 2010 року, з відома інших учасників організованої групи, з корисливою метою, неодноразово збував незаконно придбану ним психотропну речовину –амфетамін мешканцям м. Тернополя, а саме:
- з січня по травень 2010 року вісім грам амфетаміну в розрахунку 150 гривень за грам ОСОБА_11 поряд із продуктовим магазином по вул. 15 Квітня 37 в м. Тернополі;
- на початку березня 2010 року 1 грам амфетаміну за 130 гривень ОСОБА_12 поряд із продуктовим магазином по вул. 15 Квітня 37 в м. Тернополі;
- на початку березня 2010 року 1 грам амфетаміну за 150 гривень ОСОБА_13 в квартирі АДРЕСА_4;
- з березня по липень 2010 року 4 грами амфетаміну в розрахунку 150 гривень за грам ОСОБА_14 в квартирі АДРЕСА_4;
- в кінці березня 2010 року 1 грам амфетаміну за 150 гривень ОСОБА_15 поряд із продуктовим магазином по вул. 15 Квітня 37 в м. Тернополі;
- на початку квітня 2010 року 1 грам амфетаміну за 150 гривень ОСОБА_15 поряд із продуктовим магазином по вул. 15 Квітня 37 в м. Тернополі;
- на початку березня 2010 року 1 грам амфетаміну за 130 гривень ОСОБА_15 поряд із продуктовим магазином по вул. 15 Квітня 37 в м. Тернополі;
- 21 червня 2010 року 0,5 грама амфетаміну за 75 гривень ОСОБА_13 в коридорі біля квартири АДРЕСА_4;
- 14 липня 2010 року 1 грам амфетаміну за 175 гривень ОСОБА_16 поряд із продуктовим магазином по вул. 15 Квітня 37 в м. Тернополі;
Гроші виручені від незаконного продажу амфетаміну ОСОБА_2 використовував на власні потреби.
24 лютого 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_4 поліетиленовий пакетик з застібкою, в якому знаходився 1 грам амфетаміну.
Цього ж дня, ОСОБА_4 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно перевіз на автомобілі ЕWОO NEXIA»д.н.з. НОМЕР_1, яким керував на праві довіреності, отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін до бару «Бахус»по вул. Тарнавського в м. Тернополі, де біля 17 год. збув за 250 гривень жителю м. Тернопіль ОСОБА_17. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 100 гривень залишив собі, а 150 гривень в подальшому віддав ОСОБА_2
Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку березня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_4 поліетиленовий пакетик з застібкою, в якому знаходився 1 грам амфетаміну.
В подальшому, ОСОБА_4 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно перевіз на автомобілі ЕWОO NEXIA»д.н.з. НОМЕР_1, яким керував на праві довіреності отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін до кафе «Крапка», що по вул. В.Великого в м. Тернополі, де незаконно, з корисливою метою збув її в кількості 1 грам за 200 гривень жителю м. Тернопіль ОСОБА_18. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 50 гривень залишив собі, а 150 гривень в подальшому віддав ОСОБА_2
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 квітня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_4 поліетиленовий пакетик з застібкою, в якому знаходився 1 грам амфетаміну.
Цього ж дня, ОСОБА_4 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно перевіз на автомобілі ЕWОO NEXIA»д.н.з. НОМЕР_1, яким керував на праві довіреності отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін до кафе «Крапка», що по вул. В.Великого в м. Тернополі, де біля 21 год. незаконно, з корисливою метою збув її в кількості 1 грам за гроші в сумі 200 гривень жителю м. Тернопіль ОСОБА_18. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 50 гривень залишив собі, а 150 гривень в подальшому віддав ОСОБА_2
14 червня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_3 поліетиленовий пакетик з застібкою, в якому знаходився 1 грам амфетаміну.
В подальшому, ОСОБА_3 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно переніс отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін у двір будинку №16, що по вул. Київській в м. Тернополі де незаконно, з корисливою метою збув її в кількості 1 грам за гроші в сумі 200 гривень жителю м. Тернопіль ОСОБА_19. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_3 із виручених коштів 50 гривень залишив собі, а 150 гривень віддав ОСОБА_2
В кінці червня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_4 поліетиленовий пакетик з застібкою, в якому знаходився 1 грам амфетаміну.
В подальшому, ОСОБА_4 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно перевіз на автомобілі ЕWОO NEXIA»д.н.з. НОМЕР_1, яким керував на праві довіреності отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін на стоянку таксі, що по вул. В.Великого в м. Тернополі, де незаконно, з корисливою метою збув її в кількості 1 грам за гроші в сумі 200 гривень жителю м. Тернопіль ОСОБА_20. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 50 гривень залишив собі, а 150 гривень в подальшому віддав ОСОБА_2
02 липня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_4 чотири поліетиленові пакетик з застібкою, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору яка відповідно до висновку експерта від 26.08.2010 року № 3 –1057, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, –амфетамін, маса якого становить 0,08564 грама.
Цього ж дня, ОСОБА_4 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно перевіз на автомобілі ЕWОO NEXIA»д.н.з. НОМЕР_1, яким керував на праві довіреності отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін до ТРЦ «Подоляни»в м. Тернополі де біля 17 год. незаконно, з корисливою метою збув її під час проведення оперативної закупівлі о/у в ОВС УБОЗ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_21 за гроші в сумі 1000 гривень. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 400 гривень залишив собі, а 600 гривень віддав ОСОБА_2
07 липня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_4 два поліетиленові пакетик з застібкою, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору яка відповідно до висновку експерта від 29.07.2010 року № 3 –912, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено –амфетамін, маса якого становить 0,04646 грама. Цього ж дня, ОСОБА_4, виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно перевіз на автомобілі ЕWОO NEXIA»д.н.з. НОМЕР_1, яким керував на праві довіреності отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін до магазину «Берегиня», що по вул. Карпенка в м. Тернополі, де біля 17 год. 30 хв. незаконно, з корисливою метою збув її під час проведення оперативної закупівлі о/у в ОВС УБОЗ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_21 за гроші в сумі 500 гривень. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 200 гривень залишив собі, а 300 гривень віддав ОСОБА_2
08 липня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_3 поліетиленовий пакетик з застібкою, в якому знаходився 1 грам амфетаміну.
Цього ж дня, ОСОБА_3 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін переніс до магазину «Бусол», що по вул. Київській в м. Тернополі, де незаконно, з корисливою метою збув її в кількості 1 грам за гроші в сумі 240 гривень жителю м. Тернопіль ОСОБА_17. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_3 із виручених коштів 90 гривень залишив собі, а 150 гривень віддав ОСОБА_2
09 липня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_4 два поліетиленові пакетик з застібкою, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору яка відповідно до висновку експерта від 06.08.2010 року № 3 –913, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, –амфетамін, маса якого становить 0,0533 грама.
Цього ж дня, ОСОБА_4 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно перевіз на автомобілі ЕWОO NEXIA»д.н.з. НОМЕР_1, яким керував на праві довіреності отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін до магазину «Берегиня», що по вул. Карпенка в м. Тернополі, де біля 16 год. 30 хв. незаконно, з корисливою метою збув її під час проведення оперативної закупівлі о/у в ОВС УБОЗ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_21 за гроші в сумі 500 гривень. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 200 гривень залишив собі, а 300 гривень віддав ОСОБА_2
14 липня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_3 два згортки з фольги, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 06.08.2010 року № 3 –909, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, –амфетамін, маса якого становить 0,0619 грама.
Цього ж дня, ОСОБА_3 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно переніс отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін до магазину «Бусол», що по вул. Київській м. Тернополі, де біля 18 год. незаконно, з корисливою метою збув її під час проведення оперативної закупівлі о/у в ОВС УБОЗ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_21 за гроші в сумі 500 гривень. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 200 гривень залишив собі, а 300 гривень віддав ОСОБА_2
15 липня 2010 року ОСОБА_2 реалізуючи злочинний намір організованої групи, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4, для подальшого збуту незаконно передав ОСОБА_4 чотири поліетиленові пакетик з застібкою, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 06.08.2010 року № 3 –910, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, –амфетамін, маса якого становить 0,0247 грама.
Цього ж дня, ОСОБА_4 виконуючи визначену йому роль в діяльності організованої групи, незаконно перевіз на автомобілі ЕWОO NEXIA»д.н.з. НОМЕР_1, яким керував на праві довіреності отриману від ОСОБА_2 психотропну речовину амфетамін до магазину «Берегиня», що по вул. Карпенка в м. Тернополі, де біля 16 год. 30 хв. незаконно, з корисливою метою збув її під час проведення оперативної закупівлі о/у в ОВС УБОЗ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_21 за гроші в сумі 1000 гривень. Згідно раніше обумовленого плану, ОСОБА_4 із виручених коштів 400 гривень залишив собі, а 600 гривень віддав ОСОБА_2
В апеляції заступник прокурора області ОСОБА_22 просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ступеню тяжкості злочину та постановити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання:
ОСОБА_2 - за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого:
- ч.3 ст.307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- ч.1 ст. 305 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, а також з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди;
- ч.2 ст. 317 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання обрати у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, а також з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
ОСОБА_4 за:
- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання обрати у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_3 за:
- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання обрати у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
При цьому, зазначає, що ОСОБА_2 був організатором групи та організатором вчинення злочинів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та характеризує як особу з негативної сторони. Вини в судовому засіданні не визнав, давав під час слухання справи непослідовні і суперечливі покази, намагаючись, таким чином, пом'якшити свою відповідальність. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 забезпечували реалізацію наркотичних засобів, підшукували осіб для збуту, перевозили наркотичні речовини. Визнання вини судом взято до уваги, а тому застосовано ст.69 КК України, однак покарання є занадто м'яким та не є необхідним і достатнім для виправлення винних та попередження нових злочинів.
В доповненні до апеляції заступник прокурора Тернопільської області Гулевський Г.Б. просить вирок скасувати , постановити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку –вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 раніше злочинів , передбачених ст.317 КК України, включити в мотивувальну частину вироку: епізод збуту ОСОБА_4 та ОСОБА_3 канабісу масою 17.53 грами, збуту ОСОБА_2 ОСОБА_24 амфетаміну в кількості 1 грам , а також надання ним останньому приміщення для вживання психотропної речовини.
В змінах до апеляції заступник прокурора Тернопільської області Гулевський Г.Б. просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в зв’язку із порушенням судом вимог ст.334 КПК України : не наведення у фабулі обвинувачення вказаних у доповненні до апеляції епізодів злочинної діяльності .
В апеляціях:
- захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок суду, яким ОСОБА_3 засуджено до 4 років позбавлення волі, скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 більш м'яке покарання не пов'язане з позбавленням волі;
- захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити у зв’язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину. Вважає ,що судом в порушенні вимог ст.334 КПК України обвинувачення сформульоване не чітко і не конкретно. Воно переобтяжене деталями , які не характеризують об’єктивну сторону злочину.
У вироку не наведено докази щодо створення та участі ОСОБА_2 в організованій злочинній групі, як і не конкретизовано це в обвинуваченні. В матеріалах справи відсутні судово-хімічні експертизи по епізодах збуту амфетаміну ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20
Крім того , епізоди з ОСОБА_24 судом упущені у фабулі обвинувачення , хоча ОСОБА_2 був засуджений за ними( ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України ).
При призначенні міри покарання судом не було враховані позитивні характеристики ОСОБА_2;
- захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок суду, відносно ОСОБА_4, змінити та звільнити засудженого від відбування покарання на підставі ч.1 ст.75 КК України, з випробуванням;
- засуджений ОСОБА_2 просить змінити вирок суду, а саме перекваліфікувати його дії з ч.3 на ч.2 ст.307 КК України, так як слідчий в досудовому слідстві опирається не на докази та реальні факти, а виключно лише на свої особисті здогади та міркування, а також, просить кримінальну справу направити на досудове слідство, а у разі неможливості- врахувати те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, давав покази під фізичним та моральним тиском працівників міліції, щире каяття.
Заслухавши суддю-доповідача, засуджених та їх захисників, які підтримали апеляції , міркування прокурора, який просить вирок скасувати з підстав , наведених заступником прокурора Тернопільської області, дослідивши матеріали та доводи апеляцій , колегія вважає, що вирок слід скасувати з наступних міркувань.
Так, у відповідності до ст.367 КПК України апеляційний суд скасовує вирок у зв’язку з невідповідністю висновків суду , викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінально-процесуального закону.
Як встановлено , вирок Тернопільського міськрайонного суду не відповідає вимогам ст.334 КПК України , згідно якої мотивувальна його частина повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Зокрема , судом :
- за ч.1 ст.305 КК України не вказано : на час , спосіб , кількість епізодів незаконного перевезення психотропної речовини амфетаміну ОСОБА_2 через митний кордон з Республіки Польщі , а є загальне посилання з цього приводу. При цьому не розкритий зміст диспозиції ч.1 ст.305 КК України , по якій Він засуджений , хоча наведені кваліфікуючі ознаки після аналізу доказів - як контрабанда психотропних речовин , тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю;
- по епізоду обвинувачення ОСОБА_2 у збуті 8 грам амфетаміну ОСОБА_11 з січня по травень 2010 року та з березня по липень 2010 року 4 грам амфетаміну ОСОБА_14 - не конкретизовано кількість епізодів та при яких обставинах це відбувалося;
- по епізодах збуту ОСОБА_2 амфетаміну ОСОБА_11( січень-травень 2010року), ОСОБА_12( початок березня 2010року), ОСОБА_13( початок березня 2010року) ОСОБА_14( березень-липень 2010року),ОСОБА_15( березень, квітень 2010року- три епізоди) , ОСОБА_13( 21 червня 2010року) , ОСОБА_16 ( 14 липня 2010року), що ікримінуються ОСОБА_2., ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч.3 ст.307 КК України як вчинення його організованою групою , не конкретизована роль інших учасників , із врахуванням вимог ст.28 КК України , згідно із якою злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчинені брали участь декілька осіб ( три і більше) , які попередньо зорганізувалися у стійке об»єднання для вчинення цього та інших злочинів, об»єднаних спільним планом з розподілом функцій учасників групи , спрямованих на досягнення цього плану , відомого всім учасникам групи.
На думку колегії, посилання лише на обізнаність у скоєнні злочину інших учасників є недостатнім для кваліфікації дій за наведеною статтею.
- Аналогічно по епізодах збуту амфетаміну - ОСОБА_17, ОСОБА_18 ., ОСОБА_20, ОСОБА_21 –учасники збуту ОСОБА_2 та ОСОБА_4; ОСОБА_19, ОСОБА_17,ОСОБА_21 –учасники збуту ОСОБА_3 та ОСОБА_2- взагалі не згадується за третього учасника організованої групи та його роль у скоєнні злочинів по кожному із епізодів.
Крім того, у вироку відсутні фабули обвинувачення, визнаного судом доведеним: - за ч.2 ст.307 КК України по епізоду збуту ОСОБА_2 13 липня 2010 року 1 грама амфетаміну ОСОБА_24 ;
- за ч.2 ст.317 КК України по епізоду повторного надання ОСОБА_2 приміщення для незаконного вживання психотропної речовини на протязі травня 2010 року ОСОБА_24;
- за ч.2 ст.307 КК України по факту збуту ОСОБА_4 та ОСОБА_3 17.53 грама канабісу ОСОБА_21, хоча суд навів докази та засудив за вказаними статтями.
Після наведення доказів, при оцінці кваліфікації дій ОСОБА_4 та ОСОБА_3 суд безпідставно послався :
- за ч.2,ч.3 ст.307 КК України, на кваліфікуючу ознаку , вчинення ними раніше злочинів , передбачених ст.317 КК України , оскільки така ознака їм не ікримінувалася органами досудового слідства та у вироку відсутні будь-які докази того , що вони надавали приміщення для вживання наркотичних засобів;
- за ч.2 ст.307 КК України на незаконний збут засудженими психотропних речовин , вчинений повторно , хоча збувався канабіс , який відноситься до наркотичних речовин , тобто суд так і не визначився що саме збували засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за вказаною статтею.
Крім того , із фабули обвинувачення та мотивування кваліфікації дій не зрозуміло по яких епізодах та за якими статтями кваліфікувалися дії засуджених.
Також , у порушенні вимог ст.ст.64, 65, 67 КПК України та п.3-11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини , вчинені стійкими злочинними об’єднаннями »при постановлені вироку судом не були в повному обсязі досліджені докази щодо тих ознак, які вказують на вчинення злочинів саме організованою групою щодо виду об'єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об'єднання, наявності в нього корупційних зв'язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо.
Таким чином мотивувальна частина вироку не відповідає резолютивній.
У відповідності до вимог ст.65 КПК України визнання обвинуваченим - підсудним своєї вини має бути всебічно перевірене. У разі зміни підсудним показань, даних під час досудового слідства, суд повинен з’ясувати причину цього, ретельно перевірити всі його показання і дати їм належну оцінку.
Результати перевірки не є обов’язковими для суду і підлягають оцінці разом з іншими доказами.
Водночас доводи засуджених про застосування до них недозволених методів проведення досудового розслідування належним чином перевірені не були.
Так , у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 р. «Яременко проти України»зазначено, що «коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».
Хоча з матеріалів справи і вбачається, що прокуратурою області під час слухання справи у суді була проведена перевірка заяв засуджених про їх побиття працівниками міліції, але розслідування фактів, на які вони посилались, не можна вважати незалежним та безстороннім.
Так, з матеріалів про відмову у порушенні кримінальної справи вбачається, що під час перевірки були в основному опитані особи, щодо яких підсудні заявляли скарги про застосування недозволених методів ведення розслідування, а в порушенні справи стосовно них було відмовлено, переважно виходячи з того, що вони заперечували проти їх тверджень . В той же час не до кінця були перевірені твердження опитаної ОСОБА_27 про те, що ОСОБА_2 був раніше побитий в клубі .
Крім того , як слідує із змісту постанови прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_2 був затриманий 16 липня , ОСОБА_4- 15 липня, ОСОБА_3 –16 липня. Прокурорською перевіркою було встановлено, що 16 липня ОСОБА_2 звертався в Теребовлянську лікарню з приводу закритої черепно-мозкової травми, забою грудної клітки, 17 липня –в Тернопільську міську комунальну лікарню швидкої допомоги , де йому було поставлено аналогічний діагноз , а також забій м»яких тканин обличчя та ряд інших тілесних ушкоджень грудної клітки, передпліччя. Цього ж дня в травмпункт звертався ОСОБА_3 , в якого були виявлені забої, осадження обличчя, підборіддя, колінних суглобів.
Посилаючись у вироку на результати перевірки, суд не звернув увагу на обставини, які мають істотне значення для правильної оцінки доводів засуджених щодо незаконності вчинених щодо них дій з боку працівників органів внутрішніх справ та ставлять під сумнів безсторонність проведеної перевірки, оскільки фактично до кінця не перевірено обставини отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_3 та ОСОБА_2: в повному обсязі не допитані працівники місць утримання арештованих з приводу фізичного стану , в якому поступили останні , особи , з якими вони перебували в камерах, медичні працівники , до яких вони зверталися , поняті , що були присутні при виконанні слідчих дій ,перекладач , а також при необхідності інші особи. Будь-які посилання на їхні показання в постанові прокуратури відсутні. Крім того , в цьому колегію переконало і те, що перевірка проводилась прокурором Чапаєвим Р.В. ( а.с.43-44 т. 6 ), який брав участь у розгляді справи по суті в суді першої інстанції , та який і здійснює нагляд за вказаними підрозділами .
Таким чином, не перевіривши в повному обсязі допустимість доказів –перших пояснень засуджених , не з’ясувавши всіх обставин , при яких вони давалися , суд передчасно послався на них у вироку як на докази вини, що на думку колегії є невірним.
Призначаючи міру покарання:
- ОСОБА_2 суд послався у вироку на ступінь тяжкості вчиненого злочину( без конкретизації якого ), особу винного , його роль та участь у скоєнні злочинів. В той же час залишилися , в порушенні вимог ст.65 КПК України, не з’ясованими обставини , що пом’якшують та обтяжують покарання, що є невірним;
- ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із застосуванням ст.69 КК України суд навівши пом’якшуючі обставини , в той же час не вказав , які саме з них істотно знижують стіпунь тяжкості вчинених злочинів.
Оскільки висновки суду , викладені у вироку, містять істотні суперечності колегія , у відповідності до вимог ст.369 КПК України, вважає його таким що не відповідає фактичним обставинам справи.
Крім того , при розгляді справи допущені і інші порушення норм КПК .
По справі в томах, що були заведені у судовому засіданні знаходиться значна кількість документів - переписки суду , що не підписані головуючим, на що зверталося увагу апеляційною інстанцією в постанові від 9 листопада 2011 року. ( а. с. 140-141,143, 99-103, 47- 54, 7, т.7, а. с. 2,16-17, 24, 73-74, 79, 111, 118, 121-122,126,132 та ряд інших т.6) Крім того , по багатьох заявах свідків , засуджених , що містяться в 5-6 томах відсутні резолюції головуючого про їх рух.
Допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону в їх сукупності колегія , згідно із вимогами п.1 ст.370 КПК України, вважає істотними , такими що не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції. В зв’язку з цим вирок слід скасувати , направивши справу на новий судовий розгляд , під час якого необхідно усунути вказані порушення закону. Крім того , шляхом дачі судового доручення слід в повному обсязі перевірити обставини отримання тілесних ушкоджень засудженими , при необхідності допитати свідків з цього приводу у судовому засіданні.
При новому судовому розгляді справи суду належить повно і всебічно дослідити всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку, перевіривши доводи засуджених на свій захист, і постановити законний та обґрунтований вирок. У разі встановлення їх винуватості у вчиненні злочинів, суду належить правильно кваліфікувати їх дії та призначити покарання відповідно до вимог закону.
Запобіжний захід ОСОБА_2,ОСОБА_4, ОСОБА_3 слід залишити тримання під вартою з огляду на характер злочинів, в яких вони обвинувачується , та їх особистих зв'язків з численними свідками по справі, що може свідчити про те, що вони будуть чинити тиск на вказаних осіб, а також маніпулювати іншими доказами по справі, тобто існує ризик змови з іншими особами, а також втечі з метою ухилення від слідства та суду .
Виходячи із санкції статтей , які передбачають покарання на значні строки позбавлення волі , за інкриміновані злочини, спокуса уникнути від слідства та суду в разі обрання іншого запобіжного заходу, в тому числі і застави - є великою.
Крім того , захистом та засудженими не представлено жодних доказів, які давали б можливість застосувати стосовно засуджених інші запобіжні заходи , в тому числі і заставу. Їх і немає в матеріалах кримінальної справи.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції заступника прокурора області задовольнити , захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2011 року стосовно ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайонний суд.
Запобіжний захід ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 залишити утримання під вартою .
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.А. Подковський