копія
Справа 11-101, 2012 року Головуючий в 1-й інстанції Стефанишин С.Л.
Категорія ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 лютого 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого –судді Ващенка С.Є.,
суддів Курдзіля В.Й., Суслова М.І.,
з участю секретаря Мазур О.В.,
прокурора Боднара Р.Г.,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
їх захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора Новоушицького району, захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_2 на вирок Новоушицького районного суду від 12 квітня 2011 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ленінграда, РФ, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, студента 2 курсу Кам'янець-Подільського державного аграрно-технічного університету, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, і призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - 3 роки позбавлення волі, без конфіскації майна;
- за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Мурманська, росіянина, громадянина Російської Федерації, одруженого, з середньої спеціальною освітою, який тимчасово проживав в АДРЕСА_3 та працював на посаді підсобника будівельника у ФОП ОСОБА_8, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна,
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця м. Хмельницького, жителя АДРЕСА_4, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, який працював у Хмельницькому міжрайонному управлінні водного господарства механіком 1 категорії, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, і призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна,
- за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання засудженими постановлено обчислювати з 12 квітня 2011 року, зарахувавши у цей строк час тримання під вартою: ОСОБА_1 - з 24 січня 2011 року по 11 квітня 2011 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - з 22 січня 2011 року по 11 квітня 2011 року.
Стягнуто з ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, рівними частками - 1083 гривні 60 копійок на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області, р/р 31258272210321, МФО 815013, банк ГУДКУ у Хмельницькій області, КОД ЄДРПОУ 25575309, призначення платежу: «за дослідження 7».
Знято арешт, накладений на нерухомість, що належить ОСОБА_3, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1.
Речові докази: гроші в сумі 1500 грн., які використовувались для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, вилучені у ОСОБА_9 та ОСОБА_2, що знаходяться на зберіганні в бухгалтерії Новоушицького РВ УМВС України в Хмельницькій області –вирішено повернути ОСОБА_10; гроші в сумі 22 грн., що належать ОСОБА_9, та гроші в сумі 67 грн., що належать ОСОБА_2 та знаходяться на зберіганні в бухгалтерії Новоушицького РВ УМВС України в Хмельницькій області, - вирішено повернути останнім; поліетиленовий пакет з марихуаною в кількості 55,73 г, поліетиленовий пакет з марихуаною в кількості 6,68 г, поліетиленовий пакет з марихуаною в кількості 7,92 г та поліетиленовий пакет з металевим пристроєм для куріння –вирішено знищити.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 до набрання вироком суду законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
За вироком суду ОСОБА_1 восени 2010 року неподалік кафе „Каприз”, що в смт. Нова Ушиця, зірвав із зламаного куща коноплі листя, яке висушив і подрібнив, таким чином незаконно придбав та виробив особливо небезпечний наркотичний засіб –канабіс, який розфасував у паперові згортки та зберігав з метою збуту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2.
21 січня 2011 року біля 20 години в смт. Нова Ушиця 62,81 г особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу (марихуани) ОСОБА_1 збув ОСОБА_3
21 січня 2011 року біля 20 години 30 хвилин в смт. Нова Ушиця 55,93 г придбаного у ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу (марихуани) ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 збули особі під вигаданим прізвищем «ОСОБА_11»за 1500 гривень.
Після цього 21 січня 2011 року під час проведення особистого огляду ОСОБА_3 в його кишенях працівниками міліції було виявлено та вилучено 6,88 г особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу (марихуани), який він зберігав без мети збуту.
22 січня 2011 року під час огляду домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено 8,32 г особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу (марихуани), який він незаконно придбав та виробив восени 2010 року та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини засуджених та правильності кваліфікації їх дій, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та м’якість призначеного покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_3, просить вирок суду першої інстанції відносно них скасувати та постановити свій вирок, за яким призначити покарання: ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна, за ч.1 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а на підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації майна; ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна, за ч.1 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а на підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна. При цьому вважає, що судом не в достатній мірі враховано ступінь тяжкості злочинів, наслідки їх скоєння та особи винних. Звертає увагу прокурор й на те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів остаточно визначив його у меншому розмірі ніж призначив за окремий з них.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_1 адвокат - ОСОБА_4, посилаючись на порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить вирок щодо його підзахисного змінити: на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробування. При цьому адвокат вважає, що судом, в порушення вимог ст.ст.65 і 66 КК України та ст.62 Конституції України, при призначенні покарання ОСОБА_1 не було враховано, що останній добровільно зізнався у вчиненому та видав наркотичні засоби, оперативно-розшукова справа на нього не заводилась, оперативна закупка за його участі не проводилась, коштів від продажу наркотичних засобів чи іншого збагачення він не отримував, збув товаришу наркотичні засоби 1 раз у невеликому розмірі, а також, що ОСОБА_1 щиро покаявся та повністю визнав свою вину, раніше не судимий, злочин вчинив у молодому віці, виховувався у неповній сім’ї, навчається в університеті, його мати не працює, їх сім’я є малозабезпеченою, за місцем проживання він характеризується позитивно, переніс черевно-мозкову травму, активно сприяв органам досудового слідства у розкритті злочину. На думку захисника, ОСОБА_1 не становить будь-якої небезпеки, тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
За змістом апеляції засудженого ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та його особі, він просить у ній вирок щодо нього змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. При цьому зазначає, що він визнав свою вину, у вчиненому щиро кається, раніше не судимий, одружений, на його утриманні перебуває вагітна дружина, до арешту працював, характеризується позитивно, має захворювання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4 та прокурора на підтримку кожним з них своїх апеляцій з посиланням на зазначені у них доводи, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та їх захисників на заперечення апеляції прокурора, захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6, крім того, про можливість звільнення їх підзахисних від відбування покарання з випробування, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, у томі числі шляхом проведення судового слідства в частині дослідження даних про особи засуджених, колегія суддів, вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини засуджених у вчиненні злочинів за вказаних у вироку обставин та кваліфікація їх дій не оспорюються.
При призначенні підсудним покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів і визнав обставинами, що пом’якшують покарання, визнання ними вини, їх щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. При оцінці осіб винних суд виходив з того, що вони характеризуються позитивно, ОСОБА_1, крім того, добровільно видав наркотичні засоби, а ОСОБА_2 і ОСОБА_3 є раніше не судимими. Тобто, судом при призначенні покарання було враховано й частину тих обставин та даних про особи підсудних, на які посилаються ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_4 в апеляціях.
За наявності наведених кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, а також даних про особи винних, суд правильно визнав можливим призначити їм основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, а також, що позбавлення ОСОБА_3 волі строком на два роки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Зазначені вище обставини, що пом’якшують покарання, та дані про особи засуджених, навіть з урахуванням вказаних в апеляціях засудженого та захисника обставин, у тому числі відомостей про особи ОСОБА_2 та ОСОБА_1, зокрема й про їх стан сім’ї та здоров’я, відсутність у ОСОБА_1 судимості, є лише підставою для призначення їм покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції частини 2 ст.307 КК України, але через тяжкість вчинених ними злочинів ці обставини та дані про особи засуджених не дають підстав для звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.
До того ж, відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару винного, його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а й запобігання вчиненню злочинів іншими особами.
У зв’язку з цим зазначені в апеляціях засудженого та захисника доводи про можливість виправлення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 без відбування покарання колегія суддів вважає необґрунтованими.
Разом з тим, при визначенні строку позбавлення волі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України судом недостатньо враховано особливості вчинених кожним з них злочинів та обставини їх вчинення, чим порушено принцип справедливості та індивідуалізації покарання, а при кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України суд, в порушення вимог ст.275 КПК України, вийшов за межі пред’явленого йому обвинувачення.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 і ОСОБА_3 вчинили злочини, передбачені ч.2 ст.307 та ч.1 ст.309 КК України, їх дії суд кваліфікував:
ОСОБА_1 –як умисне незаконне придбання, виробництво, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів (ч.2 ст.307) і як незаконне придбання, виробництво та зберігання наркотичних засобів без мети збуту (ч.1 ст.309);
ОСОБА_3 –як умисне незаконне придбання, виробництво, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст.307), і як незаконне придбання, виробництво та зберігання наркотичних засобів без мети збуту (ч.1 ст.309).
ОСОБА_2 же визнаний винним тільки у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, його дії кваліфіковані лише як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, як видно з наведених у вироку показань ОСОБА_3, саме він у присутності ОСОБА_2 передавав покупцю 27 пакетиків з придбаними у ОСОБА_1 наркотичними засобами і саме йому покупець передав 1500 грн., з яких 100 грн. він передав ОСОБА_2.
Не дивлячись на це, суд за ч.2 ст.307 КК України призначив ОСОБА_2 строк позбавлення волі, який є однаковим із строком, призначеним ОСОБА_1, і більшим, ніж строк, призначений ОСОБА_3.
При цьому вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочину за попередньою змовою групою осіб суд, всупереч вимог ч.4 ст.67 КК України, визнав й обставиною, що обтяжує покарання, а ОСОБА_1, в порушення вимог ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначив менше покарання, ніж призначив за один із злочинів.
Оскільки обвинувачення ОСОБА_3 у виробництві особливо небезпечних наркотичних засобів не пред’являлося, а вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб вплинуло на остаточну кваліфікацію його дій, у зв’язку з чим, відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, при призначенні покарання додатково враховуватися не може, то, на підставі ст.365 КПК України, „виробництво” як кваліфікуюча ознака та „вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” як обставина, що обтяжує його покарання, підлягають виключенню з вироку. Проте, з урахуванням тяжкості злочину, особливостей та обставин його вчинення, їх виключення не дає підстав для зменшення йому строку позбавлення волі.
З тих же підстав „вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” як обтяжуючу покарання обставину слід виключити й з вироку щодо ОСОБА_2.
З огляду на викладене, виходячи з кількості вчинених кожним з підсудних злочинних діянь, вказаних у вироку особливостей та обставин їх вчинення, а також враховуючи зазначені в апеляціях засудженого та захисника відомості про особи ОСОБА_2 та ОСОБА_1, у тому числі про їх стан сім’ї та здоров’я, колегія суддів вважає, що строк позбавлення волі ОСОБА_1 має бути більшим, ніж строк позбавлення волі, визначений ОСОБА_3, а строк покарання ОСОБА_2 - меншим, ніж строк покарання ОСОБА_3.
На думку колегії суддів, з урахуванням усіх наведених обставин, необхідним й достатнім строком позбавлення волі за сукупністю злочинів для виправлення ОСОБА_1 та попередження нових злочинів буде два роки і шість місяців, а для виправлення ОСОБА_2 - один рік і шість місяців. У зв’язку з цим, на підставі ст.365 КПК України, вирок підлягає відповідній зміні.
З наведених підстав доводи прокурора, крім посилання на неправильність призначення покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів, колегія суддів також вважає необґрунтованими. До того ж прокурор, убачаючи можливість застосування до засуджених положень ст.69 КК України, не навів достатніх і переконливих мотивів, з яких ОСОБА_1 та ОСОБА_3 слід призначити саме вказані ним в апеляції строки позбавлення волі, а не ті, що визначив суд у вироку, за змістом якого суд врахував і ту ступінь тяжкості вчинених злочинів, на яку вказує прокурор в апеляції. Посилання ж прокурора на те, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності є безпідставними, оскільки, як видно з матеріалів справи, зокрема з постанови Новоушицького районного суду від 20 травня 2010 року, він був звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.249 КК України на підставі ст.45 цього Кодексу, тобто за дійовим каяттям, і вважається несудимим.
Як убачається з вироку, на підставі ст.69 КК України, суд призначив нижче від найнижчої межі лише основне покарання, що передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України, яким є позбавлення волі. Однак суд не зазначив у вироку, з яких підстав він не призначив підсудним додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене у вказаному законі як обов’язкове.
У зв’язку з цим, враховуючи наведені кілька обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані про особи кожного із засуджених, на підставі ч.2 ст.69 КК України, колегія суддів вважає можливим не призначати їм за ч.2 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, що, відповідно до ст.365 КПК України, є підставою для зміни вироку і в цій частині.
Інших підстав для скасування чи зміни вироку в межах апеляцій колегія суддів не убачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4 –залишити без задоволення.
Вирок Новоушицького районного суду від 12 квітня 2011 року стосовно ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, на підстав ст.365 КК України, змінити.
Призначити покарання:
- ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - 2 (два) роки 5 (п’ять) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити йому покарання у виді 2 (двох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - 1 (один) рік і 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - 2 (два) роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.365 КПК України, „виробництво” як кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_3 та „вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з вироку виключити.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко