Дата документу      Справа №  11-159/12

   АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 11–159 / 12                                                           Председательствующий в 1-й инстанции:

Категория: ст.ст. 190 ч. 1,                                      Стратий Е.В.

364 ч. 3 УК Украины

                                                                                            Докладчик: Жовниренко В.П.

                                                         О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

                                И М Е Н Е М    У К Р А И Н Ы                                        

06 февраля  2012 года   коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:

председательствующего–судьи Кузьмичева В.Е.

судей: Жовниренко В.П.,  Шаповал О.С.

с участием  прокурора Шелудько З.Л.

осужденного ОСОБА_3

защитника ОСОБА_4

рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Жовтневого районного суда  г. Запорожья  от  21 ноября  2011 года, которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Аппатиты Мурманской области РФ, русский, гражданин Украины, имеющий высшее образование, работавший заместителем начальника управления ГУ МЧС Украины в Запорожской области, женат, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, проживающий по адресу: АДРЕСА_2, ранее не су димый,

осужден:   

– по ст. 190 ч. 1 УК Украины  к  1 году ограничения свободы;

– по ст. 364 ч. 3 УК Украины, с применением ст. ст. 69, 77 УК Украины,  к  5  годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью, без конфискации имущества.

На основании ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде 5 лет  лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью, без конфискации имущества.

На основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания назначенного наказания с испытательным сроком на 1 год, с возложением на него обязанностей, предусмотренных ст. 76 УК Украины: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов уголовно-исполнительной системы, сообщать этим органам о перемене места жительства и работы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - подписка о невыезде.

Зачтено в счет отбытого наказания время нахождения ОСОБА_3 под стражей с 07 апреля 2011 года  по 05 августа 2011 года.

Решена судьба вещественных доказательств на основании ст. 81 УПК Украины.

Как указано в приговоре, ОСОБА_3, работая в должности заместителя начальника управления по вопросам над зорно-профилактической деятельности - начальника отдела государственного пожарного надзо ра ГУ МЧС Украины в Запорожской области, на которую был назначен Приказом Министра МЧС Украины № 28 от 17 января 2011 года, будучи должностным лицом, используя свое слу жебное положение, из корыстных побуждений, завладел путем обмана денежными средствами, чем причинил существенный вред охраняемым законом правам, интересам отдельных граждан при следующих обстоятельствах.

В соответствии с п. п. 10, 14 должностной инструкции, утвержденной 01.02.2011 года заместителем начальника ГУ МЧС Украины в Запорожской области, ОСОБА_3 проводит экспертизы противопожарного состояния объектов, проектно-сметной документации; проводит государственную экспертизу (проверку) проектно-сметной документации на новое строи тельство, реконструкцию, капитальный ремонт зданий, сооружений и других объектов, что подлежит утверждению; готовит соответствующие экспертные заключения и осуществляет кон троль по выполнению данной работы местными органами государственного пожарного над зора. Согласно п. 15 указанной инструкции ОСОБА_3 принимает участие в принятии в экс плуатацию оконченных строительством объектов, а также в отведении территории под строи тельство.

То есть ОСОБА_3, являясь заместителем начальника управления по вопросам надзорно-профилактической деятельности - начальником отдела государственного пожарного надзора ГУ МЧС Украины в Запорожской области, и, являясь служебным лицом, которое занимает ответст венное положение и на основании контракта осуществляет функции представителя власти, за нимает должность в государственном учреждении, связанную с исполнением организационно-распорядительных обязанностей, и в соответствии с Законом Украины от 23.12.1993 года «О государственной защите работников суда и правоохранительных органов»является работником правоохранительного органа, как такого, который осуществляет правоприменительные и правоохранительные функции.

В связи с этим, в декабре 2010 года ОСОБА_3 получил информацию от неустановленных в ходе следствия лиц о том, что ООО «СТИЛФ»заключит договор с подрядной организацией ПСК «РИТМ»на осуществление подрядных работ по огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье.

В декабре 2010 года - январе 2011 года ОСОБА_3, используя доверие ранее ему знакомого директора ПСК «РИТМ»ОСОБА_5, достоверно зная о том, что ООО «СТИЛФ»будет заключать договор с подрядной организацией ПСК «РИТМ»на осуществление подрядных работ по огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье, сообщил последнему ложную информацию о том, что он, ОСОБА_3, благодаря своей должности и влиянию, убедил руководство ООО «СТИЛФ»заключить договор на подрядные работы именно с ПСК «РИТМ». Своими действиями, а также своим служебным положением ОСОБА_3 убедил ОСОБА_5 в  правдивости своих действий.

08 февраля 2011 года между заказчиком ООО «СТИЛФ»и подрядчиком ПСК «РИТМ»заключен договор № СТ-Р 01 на осуществление подрядных работ по огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье.

В феврале 2011 года ОСОБА_3, действуя умышленно, из корыстных побуждений обратился к ОСОБА_5 с просьбой передать ему вознаграждение за содействие в заключении договора с подрядной организацией ПСК «РИТМ»на осуществление подрядных работ по защите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье. ОСОБА_5, будучи убежденным в правдивости действий ОСОБА_3, доверяя последнему, согласился с его просьбой и пообещал в последующем передать ему вознаграждение.

После выполнения ПСК «РИТМ»указанных подрядных работ 15.03.2011 года ОСОБА_3, действуя в качестве представителя государственного пожарного надзора, подписал акт принятия выполненных робот по огнезащитной обработке несущих металлических конструкций колон и связей, общей площадью 424 кв. м, № 04 от 15.03.2011 года, а также акт принятия выполненных робот по огнезащитной обработке несущих металлических конструкций покрытия, общей площадью 4 581,7 кв. м, № 05 от 15.03.2011 года, торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье.

05 апреля 2011 года, примерно в 16 час. 30 мин., ОСОБА_3, находясь в своем автомобиле «Фольксваген Пассат», регистрационный номер НОМЕР_1 возле здания корпуса Запорожского национального университета по ул. Гоголя, 149 в г. Запорожье, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем обмана и злоупотребления доверием, получил от ОСОБА_5 денежные средства в размере 20 000 грн. за якобы оказанное содействие в заключении договора с подрядной организацией ПСК «РИТМ»на осуществление подрядных работ по огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б  в районе Набережной магистрали в г. Запорожье.

Кроме того, ОСОБА_3, являясь служебным лицом - заместителем начальника управ ления по вопросам надзорно-профилактической деятельности - начальником отдела государственного пожарного надзора ГУ МЧС Украины в Запорожской области, выполняя функции представителя власти, злоупотребляя своим служебным полномочием, использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, причинив существенный вред охраняемым законом правам, интересам отдельных граждан.

Так, в декабре 2010 года ОСОБА_3, злоупотребляя служебным положением, получил информацию от неустановленных в ходе следствия лиц о том, что ООО «СТИЛФ»заключит договор с подрядной организацией ПСК «РИТМ»на осуществление подрядных работ по огне защите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в райо не Набережной магистрали в г. Запорожье.

В декабре 2010 года - январе 2011 года ОСОБА_3, используя доверие ранее ему знакомого директора ПСК «РИТМ»ОСОБА_5, достоверно зная о том, что ООО «СТИЛФ»будет заключать договор с подрядной организацией ПСК «РИТМ»на осуществление подрядных ра бот по огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье, сообщил последнему ложную информа цию о том, что он, ОСОБА_3, используя служебное положение, убедил руководство ООО «СТИЛФ»заключить договор на подрядные работы именно с ПСК «РИТМ». Своими противо правными действиями ОСОБА_3 убедил ОСОБА_5 в правдивости своих действий.

08 февраля 2011 года между заказчиком ООО «СТИЛФ»и подрядчиком ПСК «РИТМ»заключен договор № СТ-Р 01 на осуществление подрядных работ по огнезащите металлоконст рукций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской1-Б в районе Набережной магис трали в г. Запорожье.

В феврале 2011 года ОСОБА_3, используя свое служебное положение, обратился к ОСОБА_5 с просьбой передать ему вознаграждение за содействие в заключении договора с подрядной организацией ПСК «РИТМ»на осуществление подрядных работ по огнезащите ме таллоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набе режной магистрали в г. Запорожье. ОСОБА_5 согласился с его просьбой и пообещал в пос ледующем передать ему вознаграждение.

После выполнения ПСК «РИТМ»указанных подрядных работ 15.03.2011 года ОСОБА_3, действуя в качестве представителя государственного пожарного надзора, подписал акт приня тия выполненных робот по огнезащитной обработке несущих металлических конструкций колон и связей, общей площадью 424 кв. м, № 04 от 15.03.2011 года, а также акт принятия выполненных робот по огнезащитной обработке несущих металлических конструкций покры тия, общей площадью 4 581,7 кв. м, № 05 от 15.03.2011 года, торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье.

05 апреля 2011 года, примерно в 16 час. 30 мин., ОСОБА_3, являясь служебным ли цом - заместителем начальника управления по вопросам надзорно-профилактической деятель ности - начальником отдела государственного пожарного надзора ГУ МЧС Украины в Запо рожской области, выполняя функции представителя власти, злоупотребляя своим служебным положением, находясь в своем автомобиле «Фольксваген Пассат», регистрационный номер НОМЕР_1, возле здания корпуса Запорожского национального университета по ул. Гоголя, д. 149 в г. Запорожье, действуя умышленно, из корыстных побуждений, злоупотребляя служеб ным положением, получил от ОСОБА_5 денежные средства в размере 20 000 грн. за якобы оказанное содействие в заключении договора с подрядной организацией ПСК «РИТМ»на осуществление подрядных работ по огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье, причинив существенный вред охраняемым общественным интересам, что выразилось в подрыве авторитета органов государственного пожарного надзора ГУ МЧС Украины в Запорожской области.

В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства дела, просит приговор суда отменить и направить материалы дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела,  неправильным   применением   уголовного закона, существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, а также мягкостью назначенного ОСОБА_3 наказания.

В обоснование апелляции прокурор указал, что во время судебного следствия обвинение ОСОБА_3 по ст. 368 ч. 2 УК Украины было подтверждено исследованными доказательствами, а именно, показаниями самого осужденного, данными им в ходе досудебного и судебного следствия, показаниями свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_7, которым судом дана ненадлежащая оценка, а также легализированными материалами проведения   оперативно-технических мероприятий по оперативно-розыскному делу в отношении ОСОБА_3, которыми зафиксирован факт получения ОСОБА_3 взятки от ОСОБА_5 в размере 20 000 грн., в связи с чем считает, что судом сделан неправильный вывод о необходимости переквалификации действий ОСОБА_3 на ст. ст. 364 ч. 3, 190 ч. 1 УК Украины, поскольку из требований ОСОБА_3 о передаче «благодарности», ОСОБА_5 понял, что во избежание дальнейших «шероховатостей»он должен передать часть денежных средств, полученных ПСК «РИТМ»за монтаж систем противопожарной защиты, огнезащитной обработки строительных конструкций торгово-развлекательного центра «Ашан», т.е. указанное подтверждает необходимость квалификации действий ОСОБА_3 как получение взятки лицом, занимающим ответственное положение.

Также апеллянт указал на свое несогласие с назначенным ОСОБА_3 наказанием с применением ст. 75 УК Украины, ссылаясь на то, что отсутствие судимостей, в соответствии со ст. 66 УК Украины, не является смягчающим вину обстоятельством, искреннее раскаяние ОСОБА_3 в содеянном - не подтверждается материалами дела, а положительные характеристики, награды МЧС и наличие несовершеннолетних детей на иждивении не помешали последнему совершить коррупционное преступление, связанное с использованием своего служебного положения.

Также, по мнению прокурора, в нарушение требований ст. 334 УПК Украины, судом не разграничены обстоятельства, которыми при назначении наказания обосновано применение ст. 75 УК Украины и ст. 69 УК Украины, а в нарушение требований ст. 54  УК Украины не обсуждался вопрос о лишении специального звания, ранга, чина или квалификационного класса.

Кроме того апеллянт считает, что суд, в нарушение требований ст. 334 ч. 1 УПК Украины, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал им неправильную юридическую оценку, т.к., указав в приговоре, что вина подсудимого в совершении преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины, не нашла своего подтверждения, ограничился лишь общими фразами, не сославшись на конкретные доказательства, подтверждающие подобные выводы.

В возражениях адвокат ОСОБА_4 просит апелляцию прокурора оставить без удовлетворения, а приговор суда в отношении ОСОБА_3 –без изменения, считая его законным и обоснованным.

Заслушав докладчика, выслушав мнение прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, который ее подал, осужденного ОСОБА_3 и его защитника, возражавших против апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ч.1 334 УПК Украины в мотивировочной части обвинительного приговора должна содержаться формулировка обвинения, признанного судом доказанной,  с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления.  В  этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении  каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие обстоятельства; обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание; мотивы изменения обвинения; в случае  признания части обвинения необоснованной –основания для этого.

Указанные требования уголовно-процессуального закона при постановлении приговора в отношении ОСОБА_3 выполнены не были.

Так, з материалов дела усматривается, что на досудебном следствии  ОСОБА_3 пояснял, что он как заместитель начальника управления по вопросам над зорно-профилактической деятельности - начальник отдела государственного пожарного надзо ра ГУ МЧС Украины в Запорожской области осуществлял контроль по согласованию проекта по проведению подрядных работ ПСК «Ритм»по огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье. Председателем ПСК «Ритм»являлся ОСОБА_5, с которым он был знаком с  1999 года. После того как в марте 2011 года ПСК «Ритм»были выполнены работы  по  огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б, представителем исследовательской пожарной лаборатории ГУ МЧС Украины в Запорожской области было проверено качество выполненных работ и было установлено, что все работы выполнены согласно действующим нормам. Он решил лично проверить качество  выполненных ПСК «Ритм»работ. С этой целью он выехал на объект и, проверив   выполнение работ, убедился, что работы действительно выполнены в соответствии с нормативными требованиями. Однако, с целью получения от ОСОБА_5  денежных средств, он сообщил ему, что на объекте существуют недостатки  в выполненной работе, но не говорил ему какие  нарушения необходимо устранить, а сказал, что эти нарушения не нужно будет устранять, если ему  ОСОБА_5  передаст 20000 гривен. ОСОБА_5  согласился передать ему указанную сумму, но только после  того, как заказчик с ним рассчитается, а для этого он (ОСОБА_3) должен подписать  и передать ему акт принятия выполненных работ от 15.03.2011 года №04 по    огнезащитной обработке несущих металлоконструкций колон и связей общей площадью 424 кв.м и акт принятия выполненных работ от 15.03.2011 года №05 по огнезащитной обработке несущих металлоконструкций покрытия общей площадью 4581,7 кв.м, что он и сделал.

05.04.2011 года ему позвонил ОСОБА_5 и сказал, что он готов передать ему   20000 гривен. Встретились они примерно в  16 часов 30 минут возле ДК  им. «Дробязко». ОСОБА_5 сел к нему в автомобиль «Фольксваген Пассат»и передал ему  20000 гривен, которые находились в пакете леопардовой расцветки. Пакет с деньгами, которые ему передал  ОСОБА_5,  он положил на заднее сидение автомобиля, а ОСОБА_5 вышел из автомобиля (т.3 л.д.30-39).  

Допрошенный на досудебном следствии ОСОБА_5 также пояснял, что его предприятие ПСК «Ритм»проводило работы по огнезащите металлоконструкций торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б и указанные работы были окончены примерно 09.03.2011 года.

Примерно в феврале 2011 года, когда работы на объекте еще выполнялись, ОСОБА_3 сказал, что после окончания указанных работ и подписания актов выполненных работ, необходимо передать ему вознаграждение  в сумме 20000 гривен. При этом  ОСОБА_3 денег у него не вымогал, угроз не было, но он сказал, что найдет недостатки в работе, которые необходимо будет устранять, а если он даст ему указанную им сумму, то он не будет обращать внимание на какие-либо недостатки. Он понял, что если он не передаст ОСОБА_3  указанную им сумму денег, то ОСОБА_3 в последующем будет чинить препятствия в работе его предприятию и согласился передать ему эти деньги.  В течение марта 2011 года ОСОБА_3  неоднократно интересовался у него, когда же будут переданы деньги.  Деньги в пакете ОСОБА_3  он передал 05.04.2011 года в  автомобиле «Фольксваген Пассат», на котором приехал ОСОБА_3  и сказал при этом, что это 20000 за «Ашан»(т.3 л.д.210-215; 225-233).

Как усматривается из протокола судебного заседания и приговора, ОСОБА_3 и ОСОБА_5 в судебном заседании изменили свои показания и пояснили, что  деньги в сумме 20000 гривен просились ОСОБА_3 и передавались ему ОСОБА_5 как благодарность за  то, что ОСОБА_3 приложил усилия для того, чтобы именно с ПКС «Ритм»был заключен контракт по выполнению подрядных работ на объекте торгово-развлекательного центра по ул. Запорожской, 1-Б в районе Набережной магистрали в г. Запорожье.

Суд при постановлении приговора учел лишь показания   ОСОБА_3 и ОСОБА_5, данные ими в судебном заседании, и при этом  не указал в приговоре, по каким мотивам   отвергает их показания, данные на досудебном следствии.

Кроме того, указав в приговоре, что вина подсудимого ОСОБА_3 в совершении преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины, не нашла своего подтверждения,  суд фактически не мотивировал свои выводы и не указал мотивов, по которым отвергает доказательства обвинения.

Также из материалов дела усматривается, что суд в нарушение требований ст.257 УПК Украины при рассмотрении уголовного дела фактически не исследовал доказательства по делу, поскольку  в протоколе судебного заседания от 04.11.2011 года  лишь отражено, что судом оглашены материалы дела, но не указано какие материалы дела оглашались и исследовались (т.3 л.д.47-52).

При таких обстоятельствах приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении дела суду следует допросить подсудимого, свидетелей, исследовать в судебном заседании все доказательства по делу, а в связи с существенными противоречиями между показаниями  ОСОБА_3 и ОСОБА_5, данными ими в суде и во время досудебного следствия, огласить их показания, данные ими во время досудебного следствия, дать их показаниям оценку и в зависимости от установленного, в соответствии с требованиями ст. 334 УПК Украины постановить законный и обоснованный приговор.  

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей

определила:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.

Приговор Жовтневого районного суда  г. Запорожья  от  21 ноября  2011 года в отношении осужденного ОСОБА_3 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения ОСОБА_3 оставить подписку о невыезде.

Судьи:

Кузьмичев В.Е.Жовниренко В.П.Шаповал О.С.