АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-697
Головуючий по 1-й інстанції Сегет Я.С.
Суддя-доповідач: Ландар О. В.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2011 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого Ландар О.В.
суддів Тараненка Ю.П., Гонтар А.А.
за участю прокурора Кашициної О.Є.
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянувши 30 серпня 2011 року у відкритому судовому засіданні в м. Потаві матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами в.о. прокурора Лохвицього району, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 14 червня 2011 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Яма Артемівського району Донецької області, мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого за вироками Гадяцького районного суду: 22.03.2002р. за ч.2ст.140 КК України (1960р.) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 3.07.2002р. за ч.3ст.184, ч.4ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі: 11.01.2007 року за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на три роки,-
засуджено:
за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;
за ч.2ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.2ст.304 КК України на 6 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1ст.70 КК України за сукупністю цих злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду від 11 січня 2007 року та визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Лазірки Оржицького району, мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, судимого 02 грудня 2009 року Гадяцьким районним судом за частинами 2 і 3 ст. 185, частинами 2 і 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч.1ст.70 КК України на чотири роки позбавлення волі,-
засуджено:
за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
У відповідності до ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 і ст.71 КК України за сукупністю злочинів і вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком суду і остаточно визначено ОСОБА_2 до відбуття покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_4 1 950 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання про долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він 30 листопада 2008 року, близько 23 години, використовуючи металеву трубу, зламав решітку на вікні, через яке проник в приміщення магазину « Продукти», що в с. Богодарівка Чорнухинського району, звідки таємно, повторно, викрав належні приватному підприємцю ОСОБА_4 продукти харчування і виручку на загальну суму 1 950 грн.
Він же, 18 грудня 2008 року, близько першої години ночі, за попередньою змовою зі своїм неповнолітнім сином, засудженим ОСОБА_2, якого втягнув у злочинну діяльність, обоє перебуваючи у нетверезому стані, прийшли до приміщення магазину «Інта», належного агрофірмі « Перше травня », розташованого в с. Безсали Лохвицького район, де ОСОБА_2 зашився біля магазину спостерігати за навколишньою обстановкою, а його батько – засуджений ОСОБА_3 в цей час, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник у приміщення магазину, звідки таємно, повторно, викрав продукти харчування та спиртні напої на загальну суму 1 176 грн. 95 коп.
21 грудня 2008 року, близько 22 години засуджений ОСОБА_3 шляхом виставлення віконного скла, проник в приміщення магазину «Кишеня» належного приватному підприємцю ОСОБА_5, що в с. Білоусівка Чорнухинського району, звідки повторно, таємно викрав гроші та товари побутового призначення на загальну суму 1 346 грн. 95 коп.
Крім того засуджений ОСОБА_3, разом з ОСОБА_2, якого втягнув у злочинну діяльність, 23 грудня 2008року знаходячись у стані алкогольного сп’яніння і перебуваючи в будинку потерпілої ОСОБА_6, що в с. Харківці Лохвицького району, за попередньою змовою між собою, таємно викрали належний останній мобільний телефон « Нокіа 6125 » вартістю 910 грн.
В апеляційній скарзі в.о. прокурора Лохвицького району, що затверджував обвинувальний висновок, порушував питання про скасування вироку районного суду у зв’язку надмірною м’якістю обраного покарання винним, постановлення нового вироку з призначенням обом засудженим тривалішого на пів року терміну ув’язнення.
У день апеляційного розгляду прокурор вніс зміни до апеляції, відповідно до яких наразі ставить питання про скасування вироку суду лише в частині засудження ОСОБА_3 за ч.2ст.185 КК України по епізоду викрадення мобільного телефону ОСОБА_6 із закриттям провадження по справі, і, як наслідок, виключення цього епізоду із об’єму його обвинувачення за ч.2ст.304 КК України, а з обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб».
За змістом апеляційних скарг ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які ідентичні між собою, вони просять скасувати вирок районного суду та направити справу на додаткове розслідування через неналежне виконання органами досудового слідства при додатковому розслідуванні вказівок апеляційного суду, неповноту і однобічність слідства та необ’єктивність судового розгляду, порушення норм процесуального законодавства.
Заслухавши доповідача, прокурора Кашицину О.Є., що підтримувала апеляційну скаргу в частині внесених змін, а також висловила думку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_3 з частини 2 на ч.1ст.304 КК України та пом’якшення йому остаточного покарання до 6 років позбавлення волі, вислухавши пояснення засуджених, які погодилися з позицією прокурора, проте підтримували подані ними скарги і просили про направлення справи на додаткове розслідування, заявляючи, що спільно злочинів вони не вчиняли, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в частині внесених змін підлягає задоволенню, скарга ОСОБА_3 - частковому задоволенню, а скарга ОСОБА_2 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Винуватість засудженого ОСОБА_3 у вчиненні крадіжок чужого майна з проникненням до магазинів «Продукти» у с.Богданівка та «Кишеня « у с.Білоусівка Чорнухинського району та вчиненні аналогічного злочину з магазину «Інта» за попередньою змовою із сином - засудженим ОСОБА_2 підтверджується зібраними по справі доказами.
Судом у цій частині правильно встановлені фактичні обставини справи та зроблений обгрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні вказаних злочинів.
Незважаючи на те, що при повторному судовому розгляді справи ОСОБА_3 відмовився давати свідчення, проте в апеляційному суді він не заперечував факти вчинення цих крадіжок, оспорюючи лише суми викраденого, які, на його думку, за своїм розміром не повинні утворювати склад злочину, а також заперечував факт співучасті у крадіжках свого неповнолітнього сина.
Такі доводи засудженого ретельно перевірялися районним судом і обґрунтовано визнані такими, що не заслуговують на увагу, з наведенням переконливих мотивів.
Як видно із матеріалів кримінальної справи розміри заподіяних матеріальних збитків, завданих крадіжками, були визначені за підсумками проведених відразу після виявлення злочинів інвентаризацій, копії актів яких долучені до справи. Правильність розміру матеріальної шкоди, та перелік викраденого майна підтвердили в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_4 і ОСОБА_2, продавці магазинів свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, інші свідки, зазначені у вироку, правдивість показань яких будь-яких сумнівів не викликає.
Вбачається також, що в ході досудового слідства, перебуваючи на підписці про невиїзд засуджений ОСОБА_3 детально до брібниць розповідав про раніше не відомі органам слідства обставини вчинених злочинів, показав знаряддя злочинів та місце схову викраденого, що підтверджується його власноручними записами у процесуальних документах, відповідними протоколами слідчих дій, фототаблицями, вилученими під час їх проведення речовими доказами.
В ході досудового слідства при допитах у якості обвинуваченого, у тому числі і у присутності захисника засуджений ОСОБА_2 також неодноразово давав детальні пояснення про те, з вечора 17 грудня 2009року вони разом із батьком, засудженим ОСОБА_2 у себе вдома у с. Харківці розпивали алкогольні напої, а коли опівночі спиртне скінчилося, батько запропонував йому вчинити крадіжку з магазину с.Безсали, на що він погодився.
Прибувши на місце, він залишався біля магазину, а батько в цей час викрутив лампочку перед входом, та за допомогою взятого з дому молотка зламав вхідні двері і зайшов всередину. Через деякий час він вийшов з сумкою, де знаходились продукти харчування і спиртні напої, які вони продовжили вживати, повернувшись додому.
Ці обставини від підтвердив на місці злочину, при перевірці його показань у порядку ст.194 КПК України.
Він же також указав і на покинуту хату, де батько ховав раніше викрадений товар та у якій пригощав його викраденими сигаретами, що зберігалися у дерев’яному ящику.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 що були залучені у якості понятих прим відтворенні обстановки і обставин події з обома засудженими підтвердили, що ті вільно давали розгорнуті показання про обставини вчинених ними злочину і будь-якого тиску на них не було.
Щодо висунутого згодом засудженим ОСОБА_2 алібі про нібито його перебування на час вчинення крадіжки із магазину «Інта» на роботі у м.Ірпінь, то воно ретельно перевірялося в ході додаткового розслідування та судом і свого підтвердження не знайшло.
Отже, правильно оцінивши зібрані по справі докази, суд дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні крадіжок чужого майна з проникненням до магазинів «Продукти» у с.Богданівка та «Кишеня» у с.Білоусівка Чорнухинського району та вчиненні аналогічного злочину з магазину «Інта» за попередньою змовою із сином - засудженим ОСОБА_2 та правильно кваліфікував їх дії за ч.3 ст. 185 КК України.
Наведені дані спростовують доводи засуджених про незаконність їх засудження.
Районний суд також прийшов по правильного висновку про те, що засуджений ОСОБА_2 беззаперечно має нести кримінальну відповідальність за втягнення свого сина –ОСОБА_3 у злочинну діяльність, який на момент крадіжки і магазину «Інта» був неповнолітнім.
Проте при вирішенні питання про юридичну кваліфікацію його дій і кваліфікуючи вчинене за ч.2ст.304 КК України суд, через неуважність, допустив помилку.
За змістом ч.2ст.304 КК України за кваліфікований вид злочину несуть відповідальність спеціальні суб’єкти - батьки неповнолітніх, вітчим, мачуха, опікуни, піклувальники та інші особи, на яких покладено обов’язки щодо виховання неповнолітнього.
Однак, висуваючи неодноразово судимому ОСОБА_3 обвинувачення за ч.2ст.304 КК України органи досудового слідства не тільки не указали у постанові про пред’явлення йому обвинувачення жодної з наведених у диспозиції цієї статті кримінального закону кваліфікуючих ознак, а навіть не зазначили, що він втягнув у злочинну діяльність власного сина, обмежившись формулюванням про втягнення ОСОБА_3 в злочинну діяльність неповнолітнього ОСОБА_2
Це порушення закону не потрапило в поле зору суду, який також невірно застосував кримінальний закон.
За таких обставин дії ОСОБА_3 по втягненню неповнолітнього сина ОСОБА_2 у злочинну діяльність слід перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.304 КК України.
Колегія суддів також знаходить переконливими доводи прокурора про недоведеність співучасті засудженого ОСОБА_3 у викраденні мобільного телефону ОСОБА_6
Досудовим слідством не зібрано ніяких доказів, що свідчили б про наміри засуджених вчинити крадіжку якогось майна потерпілої перед тим, як вони потрапили у житло.
Засуджений ОСОБА_3 в цій частині давав стабільні свідчення про те, що він зайшов до ОСОБА_6 за сірниками, щоб підпалити цигарку.
Це підтвердила і допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_6, та засвідчила, що вона не бачила, як вслід за батьком у хату зайшов і його син. Згодом, випроводивши останніх на вулицю, вона виявила пропажу мобільного телефону і побігла до ОСОБА_3, щоб вернули його.В цей час, помітивши її, син ОСОБА_3 утік, а батько пообіцяв, що забере у нього телефон і віддасть.
Засуджений ОСОБА_2 наполягав, що кадіжку телефона він вчинив самостійно.
Вбачається також, що мобільній телефон був вилучений викликаними працівниками міліції саме у ОСОБА_3.
З огляду на такі докази слід прийти до висновку, що вони у своїй сукупності не викривають ОСОБА_3 як особу, що за попередньою змовою із сином –засудженим ОСОБА_2 вчинила таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_6, а тому вирок у частині його засудження за ч.2ст.185 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі за п2ч.1ст213 КПК України за недоведеності участі засудженого у вчиненні злочину, і, як наслідок даний епізод підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_3 за ст.304 КК України, а із обвинувачення ОСОБА_2 слід виключити кваліфікуючу ознаку ч.2ст.185 КК України вчинення злочину «за попередньою змовою групою осіб».
Порушень кримінально-процесуального закону, які б істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, в тому числі і тих, на які посилаються засуджені, не виявлено.
Проголошення вироку у відсутність захисника, що з невідомих причин не з’явився в судове засідання, не є, всупереч тверджень засуджених, порушенням права на захист ОСОБА_2
Як видно із мотивувальної частини вироку, при призначенні покарання засудженим суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, урахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про особу винних, що мають судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, обставини що пом’якшують та обтяжують покарання.
Водночас, при обранні ОСОБА_2 остаточного покарання в порядку ч.4ст.70 КК України, районний суд безпідставно при цьому послався і на ст.71 КК України, тоді як злочини по даному вироку, він вчинив до постановлення попереднього вироку, а не в період відбуття покарання.
За таких обставин посилання суду на ст.71 КК України при обранні покарання засудженому ОСОБА_2 підлягає виключенню із вироку в ревізійному порядку.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу в.о. прокурора Лохвицього району задовольнити в частині внесених змін, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 14 червня 2011 року щодо засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 змінити.
Скасувати вирок щодо ОСОБА_3 в частині його засудження за ч.2ст.185 КК У та закрити провадження у справі за недоведеністю його вини в учиненні крадіжки мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_6, та у зв’язку з цим виключити із обвинувачення засудженого ОСОБА_2 за ч.2ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення цього злочину «за попередньою змовою групою осіб».
Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1 ст.304 КК України та призначити покарання за цим законом у виді 3 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.3ст.185 та ч.1ст.304 КК України, призначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у виді 1 року позбавлення волі і остаточно призначити до відбуття ОСОБА_3 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
В порядку ст.365 КПК України виключити із вироку вказівку про обрання засудженому ОСОБА_2 покарання в порядку ст.71 КК України, та вважати його засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.3ст.185 і ч.2 ст.185 КК України до остаточного покарання, обраного районним судом в порядку ч.4ст.70 КК України – 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.
Головуючий: О. В. Ландар
Судді:
Копія