УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2007 року. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого: ДекайлаП.В.
суддів: Стадника О.Б., Римар Т.М.
з участю прокурора - Гарматюка Р.Є.
захисників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2, ОСОБА_3
засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляційним поданням прокурора Кременецького району та апеляціями захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Кременецького районного суду від 14 червня 2007 року , -
встановила:
Цим вироком:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець і житель АДРЕСА_1 українець, гр. України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, одружений, не судимий, засуджений: - за ч. 1 ст. 152 КК України до 4 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 152 КК України до 9 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженець с. м. т. Вишівець Збаразького району, українець, гр. України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, одружений, не судимий, проживає АДРЕСА_2 засуджений за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 152 КК України до 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 рахується з 19
Справа № 1-236 2007 року Головуючий у 1 інстанції Зембра Є.Й.
Категорія: 152 ч.3 Доповідач Стадник О.Б.
листопада 2006 року, засудженому ОСОБА_4 з 22 листопада 2006 року, Запобіжний захід - тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в користь потерпілої ОСОБА_8 40000 грн. моральної та 665 грн. матеріальної шкоди.
Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області 94 грн. 15 коп. судових витрат.
Згідно вироку суду, 16 листопада 2006 року біля 21 години засуджений ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння з засудженим ОСОБА_5 на належному ОСОБА_4 мопеді під керування ОСОБА_5 приїхали на дискотеку, що проводилась на території Кременецького обласного гуманітарного педагогічного інституту, де познайомилися з потерпілою ОСОБА_8. Після знайомства засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з метою вступити з ОСОБА_8 у статеві зносини запропонували останній та двом її подругам разом з ними вжити спиртні напої. Потерпіла спиртні напої не вживала, а засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з іншою особою на території інституту спільно розпили одну пляшку горілки ємкістю 0, 5 л. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вступ у статеві зносини з ОСОБА_8, засуджений ОСОБА_4 запропонував останній покататися разом з ним вулицями м. Кременця запевнивши, що завезе її додому на що потерпіла погодилася і сіла на мопед. Поблизу бару «Омега» в м. Кременці засуджений ОСОБА_4 забрав на мопед ще й засудженого ОСОБА_5 і відвіз потерпілу ОСОБА_8 до лісового масиву, що розташований неподалік Кременецької школи інтернату. По дорозі в магазині «Симон», що по АДРЕСА_3 засуджений ОСОБА_5 придбав одну пляшку вина, ємкістю 0, 7 л. та пачку презервативів.
У лісовому масиві засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вживали спиртні напої та пропонували їх потерпілій ОСОБА_8, проте вона спиртне не вживала. Скориставшись наявністю темної пори доби, відсутністю сторонніх осіб, засуджений ОСОБА_4 відвів потерпілу ОСОБА_8 від місця де вони з засудженим ОСОБА_5 вживали спиртні напої в бік лісового масиву та запропонував вступити з ним в статеві зносини на що остання відмовилася. Тоді обоє повернулися до місця розлиття спиртних напоїв, де засуджений ОСОБА_4 в присутності засудженого ОСОБА_5 запитав потерпілу ОСОБА_8 чи вступить вона з ним в статеві зносини на що остання вдруге відмовила. Тоді засуджений ОСОБА_4, застосовуючи до потерпілої фізичну силу, повалив її на землю і діючи проти волі останньої та долаючи її фізичний опір стягнув з неї одежу та насильно вступив в статеві зносини.
Крім цього, того ж дня о 22 годині засуджений ОСОБА_4 після зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 запропонував засудженому ОСОБА_5, котрий знаходився поряд і бачив описані події, також вступити в статеві зносини з потерпілою ОСОБА_8. Погодившись на його пропозицію, засуджений ОСОБА_5 підійшов до потерпілої, яка в цей час лежала на
землі та почав готуватися до вчинення статевих зносин з потерпілою і опустив штани. В цей час засуджений ОСОБА_4, побачивши згоду засудженого ОСОБА_5 вступити в статеві зносини з потерпілою ОСОБА_8, своїми умисними діями сприяючи здійсненню насильницького статевого акта іншим учасником злочину, з метою подолання опору, що чинила потерпіла, що був обумовлений її небажанням вступити з засудженим ОСОБА_5 в статеві зносини, однією рукою притиснув її голову до землі, а іншою закрив їй рота, перешкоджаючи крику. Коли засуджений ОСОБА_5 наблизився до потерпілої щоб вступити з нею в статеві зносини, остання стала відштовхувати його від себе і перешкоджати цьому, а засуджений ОСОБА_4 в цей час продовжував тримати голову потерпілої та закривав рота.
Через активний опір потерпілої ОСОБА_8, незважаючи на те, що засуджений ОСОБА_4 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, засуджений ОСОБА_5 свій злочинним намір здійснити не зміг з причин, які не залежали від його волі.
В апеляційному поданні прокурор Кременецького району просить вирок суду скасувати за м'якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, за яким засудженому ОСОБА_4 призначити покарання за ч.1 ст. 152 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України 10 років 6 міс позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, остаточно призначити покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі, а засудженому ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України 10 років позбавлення волі.
В апеляціях: - захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, а справу направити прокурору Кременецького району для проведення додаткового розслідування, мотивуючи наступним: -вирок суду не відповідає дійсним обставинам справи; - постановляючи вирок суд частково змінив формулювання самого обвинувачення, яке інкримінувались органами досудового слідства і обвинувачення суду виходять за межі самого обвинувального висновку, - при вирішенні питання про винність засудженого ОСОБА_4 суд допустив обвинувальний ухил, не вжив всіх передбачених законом заходів до повного та всебічного дослідження обставин справи, прийняв рішення без достатніх доказів його вини; - визнаючи винним засудженого ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 152 КК України суд не прийняв до уваги того, що кримінальна справа за цією статтею щодо нього не порушувалась; - у органів досудового слідства не було підстав для порушення кримінальної справи щодо засудженого ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 152 КК України, оскільки у перших поясненнях потерпіла заявляла, що добровільно вступила у статеві зносини з ним, а упродовж досудового слідства та в судовому засіданні не змогла пояснити конкретно яке насильство до неї застосовувалось; - викликає сумнів висновок судово-медичної експертизи від 20 листопада 2006 року тому, що потерпіла ОСОБА_8 на час її обстеження у медичному закладі не розповідала про її зґвалтування і експерт не дав чіткої відповіді на запитання слідчого про наявність у потерпілої слідів самооборони.
Крім того, на думку апелянта, покарання засудженому ОСОБА_4 суд призначив надто суворе і не обговорив питання про його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, не врахував, що засуджений вперше вчинив злочин, позитивно характеризується за місцем свого проживання, має на утриманні малолітню дитину, частково визнав себе винним.
Вирішуючи цивільний позов суд без будь який представлених потерпілою доказів задовольнив її позовні вимоги про стягнення матеріальної шкоди на суму 665 грн. та довільно, без наведених потерпілою ОСОБА_8 конкретних критеріїв розміру, задовольнив її позовні вимоги про стягнення моральної щкоди на сумму 40 000 грн.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, а справу щодо нього закрити за п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки він добровільно відмовився від вчинення злочину - зґвалтування потерпілої ОСОБА_8.
В апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_5 та його захисники ОСОБА_3 і ОСОБА_2 просять вирок суду скасувати, а справу закрити за п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в діях засудженого ОСОБА_5 ознак злочину, мотивуючи наступним:
· досудовим та судовим слідством допущено неповноту та однобічність, що виразились у тому, що не були досліджені обставини на які посилаються засуджені ОСОБА_4 і ОСОБА_5, не дана належна правова оцінка показанням потерпілої ОСОБА_8;
· висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, що полягає у тому, що висновок суду про винність засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, а в основу вироку взяті суперечливі докази, здобуті з порушеннями норм процесуального права і при цьому суд не аргументував чому приймає до уваги одні докази, а ігнорує інші;
- досудовим слідством та судом допущено істотне порушення
кримінально-процесуального закону, що полягає у тому, що досудовим
слідством не порушено щодо засудженого ОСОБА_5 кримінальної справи
за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України за якою він засуджений, - обвинувальний
висновок складено з порушенням КПК України, - суд за наявністю підстав для
закриття кримінальної справи у тому числі у зв'язку з порушенням права на
захист, не закрив її; - вирок щодо ОСОБА_5 не містить формулювання
обвинувачення, визнаного судом доведеним з зазначенням, місця, часу, способу
вчинення та наслідків злочину, форми вини та мотивів злочину; - під час
досудового слідства порушено право засудженого ОСОБА_5 на захист,
що полягали у проведенні його допитів 20.11.2006 року без участі захисника,
пред'явленні без захисника обвинувачення (т.1 а.с. 412, 417), передчасне
вручення копії вироку до його проголошення головуючим у справі; - підміна в
суді постанови про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та
постанови про її об'єднання з іншою справою ( а.с. (т.1 а.с. 140, 141), -
кримінальна справа щодо ОСОБА_5 порушена за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152
КК України без наявності скарги потерпілої ОСОБА_8, оскільки за відсутністю
її підпису в кінці її усної заяви про злочин та на кожній сторінці (т. 1 а.с. 2) слід
вважати, що така заява не подана;
- неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки суд повинен був
застосувати ч. 1 ст. 17 КК України та виправдати засудженого ОСОБА_5,
так як він маючи можливість довести свій злочин до кінця добровільно
відмовився від його вчинення.
- призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі
засудженого ОСОБА_5 бо є надто суворим, безпідставно при призначенні
покарання ОСОБА_5 враховано таку обставину як вчинення ним злочину
в стані алкогольного сп'яніння, оскільки у мотивувальній частині вироку цього
не описано; - при призначенні покарання суд не взяв до уваги негативну
поведінку потерпілої ОСОБА_8
- невірно застосовано принцип солідарного стягнення при задоволенні
позовних вимог потерпілої ОСОБА_8 щодо матеріальної та моральної шкоди,
оскільки засуджений ОСОБА_4 засуджений за вчинення двох злочинів,
а ОСОБА_5 засуджений за вчинення одного злочину.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просить вирок суду скасувати за м'якістю призначеного покарання та постановити новий вирок за яким засудженому ОСОБА_4 призначити покарання за ч.1 ст. 152 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України 10 років 6 міс позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, остаточно призначити покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі, а засудженому ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України 10 років позбавлення волі, засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_1 , які просять вирок суду скасувати, а справу за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України закрити за недоведеністю участі засудженого ОСОБА_4 у вчиненні цього злочину, засудженого ОСОБА_5 та його захисників, які просять вирок суду скасувати, а справу щодо ОСОБА_5 закрити, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з таких підстав:
Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України та ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені в вироку
Суд першої інстанції вірно дав правову оцінку та обґрунтовано взяв до уваги покази потерпілої ОСОБА_8 під час досудового слідства, які вона повністю підтримала в судовому засіданні, про те, що 16 листопада 2006 року біля 22 години засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відвезли її до лісового масиву, розташованого неподалік Кременецької школи інтернату, де засуджений ОСОБА_4 в присутності засудженого ОСОБА_5, застосовуючи фізичну силу, повалив її на землю і діючи проти її волі та долаючи її фізичний опір стягнув одежу та насильно вступив в статеві зносини. Крім цього, того ж дня засуджений ОСОБА_4 після зґвалтування запропонував засудженому ОСОБА_5, також вступити в статеві зносини з нею на що той погодився і почав знімати одяг. Тоді ОСОБА_4 обійнявши її зі сторони пригнув голову до землі та закрив рот, а ОСОБА_5 спробував вступити з нею в статеві зносини. Вона чинила опір, відштовхувала
та била його ногами і вкусила за язик внаслідок чого, на її думку, він не зміг довести свій умисел до кінця.
Покази потерпілої ОСОБА_8 є послідовними, не викликають сумнівів у їх правдивості, не змінювались упродовж досудового та судового слідства, як це зазначають в апеляціях засуджені та їх захисники, підтверджені нею під час досудового слідства на очних ставках з засудженими ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 391) і ОСОБА_5 (т.1 а.с. 421), при відтворенні нею обстановки та обставин події злочину (т. 1 а.с. 352) та об'єктивно підтверджені іншими доказами у справі.
Так, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що 18 листопада 2006 року потерпіла ОСОБА_8 повідомила, що її зґвалтували незнайомі хлопці з якими вона познайомилась на дискотеці і які обіцяли відвезти її на мопеді додому. Вона була дуже схвильована, в істериці плакала, щока у неї була напухла. Порекомендувала потерпілій ОСОБА_8 звернутися в міліцію. Від розповіді потерпілої ОСОБА_8 сама була шокована і не знала, що робити, наступного дня зателефонувала тітці потерпілої і- повідомила їй, що ОСОБА_8 побили.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показала, що 19 листопада 2006 року о 9 годині їй зателефонувала ОСОБА_9 і повідомила, що побили її племінницю ОСОБА_8 Та також підтвердила, що побили хлопці на дискотеці. Бачила у неї синці на обличчі, на правій щоці та підборідді. В лікарні її оглянув лікар і порекомендував звернутися в міліцію. Пізніше ОСОБА_8 сказала, що в міліції допитувалися і вона зізналася, що її зґвалтували.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що 16 листопада 2006 року о 20 годині перебував на дискотеці на території Кременецького педінституту де зустрів засудженого ОСОБА_5 з яким був знайомий. Там же був засуджений ОСОБА_4 Обоє були напідписку і ще вживали спиртні напої. На пропозицію ОСОБА_5 для компанії запросив дівчат, серед яких була потерпіла ОСОБА_8 Пізніше бачив, що потерпіла сідала на мопед з ОСОБА_4 а куди поїхали не знав.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що 16 листопада перебувала вдома і після 2'4 години до її будинку прийшла тоді незнайома потерпіла ОСОБА_8 Вона була без одного чобота, в стресовому стані, злякана волосся закривало обличчя, помітила на ній тілесні ушкодження. Запаху спиртного від потерпілої не чула вона просила відвезти її додому.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що на прохання ОСОБА_12 16 листопада 2006 року о 24 годині приїхав до її будинку. Біля дверей сиділа незнайома дівчина в збудженому стані. Попросила відвезти її додому. По дорозі відмовилася щось пояснювати лиш говорила «Вони будуть відповідати».
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що 16 листопада 2006 року її чоловік ОСОБА_5 повернувся додому о 23 годині 05 хв. Від нього було чути запах спиртного.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показала, що її чоловік ОСОБА_4 поїхав з дому разом з ОСОБА_5 Так як довго був відсутній телефонувала на мобільний телефон і під час розмови чула сміх дівчат.
Винність засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтверджується також висновками судово - медичної експертизи потерпілої ОСОБА_8 у якої виявлено легкі тілесні ушкодження у виді саден правої щічної та підщелепної ділянок, спини, сідниць колін, правої гомілки, синців лівого ліктя, синців та саден обох стегон, лівої гомілки, що спричинені дією тупих предметів. Зважаючи на їх розмір, форму, кількість та розташування утворення їх при подоланні опору 16.11.2006 року не виключається.
Цілісність дівочої перетинки -.у потерпілої ОСОБА_8 порушена і властивості розривів вказують на те, що вони утворилися за 3-4 доби до експертизи можуть відповідати 16, 11.2006 року. (т. 1 а.с. 26-27).
Висновками судово медичної експертизи засудженого ОСОБА_5 у якого виявлено крововилив та садно язика справа, садна правого ліктя, обох колін та лівої гомілки ( т. 1 а.с. 35), засудженого ОСОБА_4 у якого виявлено садна лівої щічної ділянки, синець і садна правого стегна, (т. 1 а.с. 91). Тілесні ушкодження у обох засуджених утворилися приблизно за 3-5 доби до освідування і цілком можливо 16.11.2006 року.
Висновками судово-медичної експертизи № 322 від 14.12.2006 року згідно яких на поверхні виявленого на місці події презервативу № 1, знайдено сперматозоїди, кров та епітеліальні клітини жінки які за своїми цихохімічними та морфологічними особливостями характеризують вагінальний епітелій які можуть походити від змішування виділень чоловіка у тому числі за рахунок сперматозоїдів засудженого ОСОБА_4 та вагінальних виділень жінки-потерпілої ОСОБА_8
На поверхнях виявленого на місці події презервативу № 2 знайдено епітеліальні клітини та кров жінки і не виключено їх походження від змішування клітин ОСОБА_5 та вагінальних виділень потерпілої ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 53-55)
Висновками судово медичної експертизи № 337 від 14.12.2005 року згідно яких при дослідженні піднігтьового вмісту рук потерпілої ОСОБА_8 знайдено кров жінки та епітеліальні клітини. Виявлені сліди можуть походити від особи в крові яких міститься антиген А, в тому числі від потерпілої ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 181)
Висновки судових експертиз належно аргументовані з наукової точки зору, відповідають фактичним обставинам справи та не суперечать іншим зібраним у справі доказам. Така оцінка судом висновків судових експертиз є правильною, оскільки вони підтверджуються сукупністю інших доказів.
Твердження захисника ОСОБА_6 в апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_4 про те, що потерпіла ОСОБА_8 на час її обстеження у медичному закладі не розповідала про її зґвалтування і експерт не дав чіткої відповіді на запитання слідчого про наявність у потерпілої слідів самооборони не відповідає дійсності, оскільки при проведенні експертизи 20.11.20906 року експерт описав пояснення потерпілої ОСОБА_8 ( т. 1 а.с. 26) та дав відповіді на всі запитання слідчого у тому числі про наявність у потерпілої слідів самооборони.
З огляду на здобуті незаперечні докази вини засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд вірно критично оцінив їх покази в судовому засіданні про те, що потерпіла
добровільно погодилась вступити у статеві зносини з засудженим ОСОБА_4 та належно перевірив твердження засуджених про те, що вони не вчиняли замах на зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 групою осіб, а добровільно відмовилися від вчинення цього злочину й обґрунтовано визнав їх такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.
Суд вірно критично оцінив їх покази в судовому засіданні та прийняв до уваги покази засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на початку досудового слідства у яких вони визнавали себе винними в інкримінованих злочинах і їх показання повністю співпадали з показами потерпілої ОСОБА_8 та об'ективно підтверджувались іншими доказами у справі.
Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що, під час додаткового допиту в якості підозрюваного 21.11.2006 року засуджений ОСОБА_5 стверджував, що бачив як засуджений ОСОБА_4 насильно вступив в статеві зносини з потерпілою ОСОБА_8 і вона його просила щоб той її відпустив, бо вона цього не хоче. Потім на пропозицію ОСОБА_4 також хотів вступити в статеві зносини з потерпілою. У цей час засуджений ОСОБА_4 тримав її голову та закривав рот, але вона чинила опір і у нього пропала ерекція (т.1 а.с. 115).
Вказані покази засуджений ОСОБА_5 в основному підтвердив під час допиту в якості обвинуваченого 4.12.2006 року з участю захисника (т. 1 а.с. 238). Засуджений ОСОБА_4 також під час досудового слідства у явці з повинною повідомив, що вчинив зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 137), вказане підтвердив під час допиту в якості підозрюваного (т. 1 а.с. 152).
Безпідставним вважає колегія суддів твердження засуджених та їх захисників про фальсифікацію матеріалів справи в суді і заміну у справі постанови про порушення кримінальної справи, оскільки це нічим не підтверджено. З матеріалів справи вбачається, що кримінальна справа щодо засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 порушена відповідно до вимог ст. 95-97 КПК України (т. 1 а.с. 1, 140) після отримання у встановленій формі заяви потерпілої ОСОБА_8, належно оформленої явки з повинною засудженого ОСОБА_4 та ретельної перевірки цих заяв. Органами досудового слідства не допущено порушень кримінально-процесуального законодавства при проведенні дослідчої перевірки, порушенні кримінальних справ щодо засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5, пред'явленні їм обвинувачення та складанні обвинувального висновку, а судом при розгляді справи та постановленні вироку, зокрема при викладенні мотивувальної частини вироку. Мотивувальна частина вироку суду відповідає вимогам ст. 334 КПК України, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не суперечить змісту обвинувачення, пред'явленого органами досудового слідства та обвинувальному висновку, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку з цих причин.
Захисник засудженого ОСОБА_5 був допущений до участі в справі на початку розслідування з часу подання ним відповідної заяви 4.12.2006 року (т.1 а.с. 246). До цього він не бажав мати захисника, що підтверджується його заявами від 20.11.2006 року (т. 1 а.с. 80), та 21.11.2006 року (т.1 а.с. 111), a 19.11.2006 року слідчі дії з його участю не проводились. Колегія суддів вважає, що у справі відсутні дані, які б свідчили про порушення з боку слідчих органів та суду вимог кримінально-процесуального законодавства, у тому числі право
засудженого ОСОБА_5 на захист, які були б підставою для скасування вироку.
Безпідставними є також твердження засуджених та їх захисників про те, що засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 копію вироку вручено до його проголошення судом. Зі змісту протоколу судового засідання (т. 2 а.с. 103), звіту судового засідання (т. 2 а.с. 126), листа Кременецького районного суду від 14.06.2007 року про направлення копій вироку у Кременецький РВ УМВСУ в Тернопільській області для вручення його засудженим вбачається, що 14.06.2007 року о 12 годині 10 хв. у приміщенні ІТТ Кременецького РВ УMBCУ засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не могли бути вручені копії вироків суду бо у цей час вони перебували у приміщенні Кременецького районного суду. Очевидно, що у розписках засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 (т. 2 а.с. 128, 129) допущено описку у даті отримання копій вироку суду.
З матеріалів справи, протоколу судового засідання вбачається, що досудовим слідством і судом досліджено усі обставини, які мали значення для правильного вирішення справи і даних, які б свідчили про упередженість слідчих органів і суду щодо засуджених немає.
Не допустив суд порушень закону і при вирішенні питання про призначення засудженим ОСОБА_4 і ОСОБА_5 покарання. Відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, дані щодо осіб засуджених та пом'якшуючі і обтяжуючі покарання обставини. Так, суд обґрунтовано врахував позитивні характеристики засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за місцем проживання, наявність в обох на утриманні малолітніх дітей. Разом з тим суд вірно врахував і обтяжуючу їх покарання обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, що належно описано у мотивувальній частині вироку, оскільки суд визнав її доведеною.
Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання є необхідним для виправлення засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та попередження вчинення ними нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України і не вбачає підстав для призначення більш м'якого покарання про що зазначають засуджені та їх захисники в апеляціях.
Колегія суддів також не вбачає підстав для призначення засудженим ОСОБА_4 і ОСОБА_5 більш суворого покарання, про що просить в апеляційному поданні прокурор Кременецького району.
При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено будь - яких обставин, які не були предметом перевірки суду першої інстанції і вплинули б на висновок суду про винуватість засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та тягнули за собою скасування вироку у цій частині, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування, зміни вироку суду чи направлення справи для проведення додаткового досудового слідства, з підстав, зазначених в апеляціях засуджених та їх захисників.
Разом з тим, суд розглянув та повністю задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди на суму 665 грн. та
частково на суму 40 000 грн. задовольнив її позовні вимоги про стягнення моральної шкоди.
З матеріалів справи та протоколу судового засідання вбачається, що потерпілою ОСОБА_8 під час розслідування кримінальної справи цивільний позов не заявлено. Позовну заяву від 15.02.2007 року про стягнення матеріальної та моральної шкоди потерпіла ОСОБА_8 подала після завершення розслідування і вона надійшла до суду 22.02.2007 року (т.2 а.с. 3-4). Всупереч вимог п. 4 ч. 1 ст. 253, 268 КПК України, суддя при попередньому розгляді справи і суд в підготовчій частині судового засіданні не вирішив питання про визнання потерпілої ОСОБА_8 цивільним позивачем. Вперше під час розгляду справи питання про вимоги потерпілої ОСОБА_8 про стягнення з засуджених матеріальної та моральної шкоди заявлено представником потерпілої ОСОБА_16 лише під час судового слідства (т. 2 а.с. 52), що суперечить вимогам ст. 28 КПК України.
За таких обставин, наведені в апеляціях захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 доводи про порушення вимог закону при вирішенні судом питання про цивільно - правову відповідальність засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за заподіяну ними матеріальну та моральну шкоду є обґрунтованими, а тому вирок щодо вирішення цивільного позову підлягає скасуванню, а справа в цій частині направленню в той же суд на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.
При постановленні вироку і вирішенні питання про судові витрати суд всупереч вимог ст. 331 КК України стягнув 94 грн. 15 коп. судових витрат з засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 солідарно. Відповідно до вимог ст. 91 КПК України, судові витрати підлягають стягненню в долевому порядку з урахуванням вини, ступеня відповідальності та майнового стану кожного засудженого.
Колегія суддів вважає, що судові витрати у справі підлягають стягненню з засуджених в рівних долях. Оскільки таке рішення приймається на користь осіб, які не подали апеляції з цих питань, вирок в частині вирішення питання про судові витрати підлягає скасуванню в порядку ст. 365 КПК України.
Керуючись ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів , -
ухвалила:
Апеляційне подання прокурора Кременецького району залишити без задоволення, апеляції захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, на вирок Кременецького районного суду від 14 червня 2007 року задовольнити частково.
Вирок Кременецького районного суду від 14 червня 2007 рок щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінити.
Вирок Кременецького районного суду від 14 червня 2007 року в частині вирішення цивільного позову про стягнення з засудженого ОСОБА_4 і ОСОБА_5 матеріальної та моральної шкоди в користь потерпілої ОСОБА_8 скасувати, а справу в цій частині надіслати в Кременецький районний суд на новий судовий розгляд для вирішення в порядку цивільного судочинства.
В порядку ст. 365 КПК України, стягнути судові витрати у справі в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області: з засудженого ОСОБА_4 в сумі 47 грн. 08 коп. та з засудженого ОСОБА_5 - 47 грн. 08 коп.
В решті вирок залишити без змін.