копія

Справа 11-59/2012, 2011 року                       Головуючий в 1-й інстанції      Мантуляк Ю.В.

Категорія:   ст. ст. 121 ч. 1, 186 ч. ч. 1, 2,

296 ч. 2 КК України                                                                                  Доповідач  Болотін С.М.           

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

26.01.2012               Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

          головуючого-судді                              Болотіна С.М.,

суддів                                                   Вітюка В.Ж., Матущака М.С.,

при секретарі                                      Купельській Н.П.,   

з участю прокурора                               Гаврилюк І.О.,

представника потерпілого                    ОСОБА_1

захисників                                                  ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

засудженого                                        ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, представника потерпілого ОСОБА_1 засудженого ОСОБА_5 захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 21 вересня 2011 року,-

в с т а н о в и л а :

          Вироком Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 21 вересня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя                           АДРЕСА_1 громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 121 ч. 1, 186               ч. 1, 186 ч. 2, 296 ч. 2 КК України, та призначено покарання:  

-   за ч. 1 ст. 121 КК України у виді шести років позбавлення волі,

-          за ч. 1 ст. 186 КК України у виді трьох років позбавлення волі,

-   за ч. 2 ст. 186 КК України у виді п’яти років позбавлення волі,

-          за ч. 2 ст. 296 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбуття призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_5 перебуває під вартою з 27 квітня 2010 року.

Цивільний позов ОСОБА_6 про відшкодування шкоди задоволено частково та стягнуто з засудженого ОСОБА_5 на його користь 34135 грн.             90 коп. матеріальної та 50000 грн. моральної шкоди завданої злочинами.

Належне на праві власності ОСОБА_5 майно на яке накладено арешт звернуто в рахунок відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_6

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.   

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5, до набрання вироком законної сили залишено попередній –тримання під вартою.

ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України на підставі п. «в»ст. 1 та ст. 6 Закону України «Про амністію у 2011 році».

За вироком суду, ОСОБА_5 25 березня 2010 року у період часу з 4 год. 20 хв. до 5 год. 20 хв. в м. Кам’янець-Подільському неподалік кафе-бару «Бастіон»по вулиці Хмельницьке шоссе, 9, групою осіб із особами, кримінальна справа відносно яких закрита судом, у зв’язку з амністією, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, вчинив хуліганські дії, а саме грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю і виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих в суспільстві елементарних правил поведінки, добропристойності, моралі, усвідомлюючи та передбачаючи наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, безпричинно, умисно наніс численні удари руками та ногами в область голови, тулубу та в інші частини тіла потерпілому ОСОБА_6, спричинивши йому тілесні ушкодження.

Зокрема, 25 березня 2010 року у період часу з 4 год. 20 хв. до 5 год. 20 хв. в м. Кам’янець-Подільському, ОСОБА_5 знаходячись перед входом у кафе-бар «Бастіон»по вулиці Хмельницьке шосе,9, з хуліганських мотивів, безпричинно, умисно наніс рукою ОСОБА_6 удар в обличчя, внаслідок чого останній, втративши рівновагу, впав на асфальтобетонне покриття. Після того, як ОСОБА_6 підвівся, ОСОБА_5 кулаком руки наніс ще один удар в обличчя ОСОБА_6, внаслідок чого останній, втративши рівновагу, впав задньою частиною тулуба та головою на асфальтобетонне покриття, а ОСОБА_5, продовжуючи хуліганські дії, наніс ОСОБА_6, який лежав на землі, руками та ногами численні удари в область голови та тулубу. Своїми умисними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 3-го ступеня, гострої правобічної субдуральної гематоми, закритої спінальної травми, компресійного перелому 6-го шийного хребця 1-го ступеня, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент спричинення. Після того, як ОСОБА_5 припинив побиття ОСОБА_6, до останнього підійшов ОСОБА_9, який допоміг йому підвестися та підтримуючи попід руки, повів в напрямку вулиці Пархоменка. Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_5 групою із особами, кримінальна справа відносно яких була закрита у зв’язку з амністією, наздогнали ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в лісосмузі вулиці Хмельницьке шосе напроти кафе-бару «Бастіон», де одночасно ОСОБА_5 із особами, кримінальна справа відносно яких була закрита, нанесли            ОСОБА_6 декілька ударів руками та ногами в область голови та тулубу, та в подальшому ОСОБА_5 самостійно наніс ОСОБА_6 декілька ударів руками та ногами по голові та тулубу, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: численних саден та забою обличчя, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

25 березня 2010 року, біля 5 год. 20 хв. в м. Кам’янець-Подільському, ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись в лісосмузі вулиці Хмельницьке шосе напроти кафе-бару «Бастіон», після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6, умисно, відкрито викрав, вийнявши із кишень одягу, мобільний телефон 2610»вартістю 300 грн., в комплекті із двома сім-картками, операторів «Київстар»иа «Діджус»вартістю 25 грн. кожна, золоту обручку вартістю 900 грн., золотий перстень із круглим каменем чорного кольору вартістю 2000 грн., наручний годинник «Орієнт»вартістю 1000 грн., в середині якого були три пластикові картки ПАТ «Приват-Банк»на ім’я ОСОБА_6, та гроші в сумі 480 грн., а всього відкрито викрав майно ОСОБА_6 на загальну суму 4830 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду.

Окрім того, тоді ж, близько 5 год. 30 хв., в м. Кам’янець-Подільському, ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись в лісосмузі вулиці Хмельницьке шосе навпроти кафе-бару «Бастіон», застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, яке виразилось у нанесені руками декількох ударів по обличчю ОСОБА_10 та спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді двох саден та трьох синяків в області обличчя, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого умисно, повторно відкрито викрав із лівої кишені шкіряної куртки ОСОБА_10 електронний носій інформації на 8 гігабайт «флеш-транс», вартістю 165 грн. та гроші в сумі 75 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 240 грн.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначення покарання тяжкості злочинів та особі засудженого, просить вирок місцевого суду скасувати. Постановити свій вирок, яким за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 121 ч. 1, 186 ч. 2, 187 ч. 4, 296 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді                10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.  

Вказує, що на досудовому слідстві та в судовому засіданні вина засудженого ОСОБА_5 по факту розбійного нападу, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, доведена, однак суд безпідставно перекваліфікував його дії на грабіж.

На думку прокурора, судом в достатній мірі не враховано особу засудженого, значну кількість епізодів злочинних дій та їх суспільну небезпеку.

В поданій апеляції представник потерпілого ОСОБА_6 –ОСОБА_1 не оспорюючи доведеність вини засудженого ОСОБА_5 та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати, у зв’язку з невідповідністю призначення покарання тяжкості злочинів та особі засудженого. Постановити свій вирок, яким за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 121 ч. 1, 186 ч. 1, 186 ч. 2, 296 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді 10 років позбавлення волі.  

Вказує, що судом вирішення цивільного позову по справі проведено без врахування вимог закону та фактичних обставин справи, а тому просить стягнути із засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_6 42 765 грн. матеріальної та 50000 грн. моральної шкоди завданої злочинами.  

Захисник ОСОБА_2, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 вважає, що висновки суду, викладені у вироку в частині спричинення потерпілому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та мають істотні суперечності. Стверджує, що сам вирок постановлений з грубим порушенням вимог закону. На його думку суд не взяв до уваги протиправну поведінку потерпілого, який спровокував конфлікт.  

Крім того, захисник вважає, що з огляду на те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину є всі підстави для пом’якшення покарання призначеного засудженому.

Засуджений ОСОБА_5 в поданій апеляції, вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та мають істотні суперечності. На його думку суд не взяв до уваги покази інших свідків по справі, які стверджували алібі засудженого, не дав їм правової оцінки. Це на думку засудженого свідчить про упередженість суду та є підставою для скасування вироку.

Вирок місцевого суду потерпілими ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та особами відносно яких кримінальна справа закрита, не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку апеляції з посиланням на зазначені в ній доводи, представника потерпілого ОСОБА_6 –ОСОБА_1 засудженого та його захисників, які просять апеляцію прокурора та представника потерпілого відхилити, задовольнивши апеляцію засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_2, провівши судове слідство в частині допиту засудженого, експерта ОСОБА_11 та дослідження матеріалів кримінальної справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, представника потерпілого ОСОБА_6 –           ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_5 до задоволення не підлягають, а апеляція захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 підлягає задоволенню частково.

Як убачається з матеріалів справи, досудове та судове слідство у справі проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини               ОСОБА_5 у вчинені злочинів при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого про те, що досудове та судове слідство в справі проведено упереджено, без з’ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_5 не заперечував та ствердив обставини конфлікту з потерпілими по справі, в тому числі з ОСОБА_6 та спричинення останньому тілесних ушкоджень, однак викладав свою версію подій.

Зазначені обставини повністю підтверджені жодним чином не спростованими показаннями потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, покази яких є послідовними та повністю узгоджуються між собою, які показали, що засуджений ОСОБА_5, безпричинно спровокував конфлікт в процесі якого, умисно спричинив їм тілесні ушкодження та заволодів належним їм майном.  

Наявність конфлікту між засудженим ОСОБА_5 та потерпілими ствердили, і ОСОБА_7, ОСОБА_8, та ОСОБА_9 відносно яких кримінальна справа закрита внаслідок акту амністії.

Показаннями представника потерпілого ОСОБА_6 –             ОСОБА_1 яка показала, що наприкінці березня 2010 року в                          м. Кам’янець-Подільському був побитий потерпілий ОСОБА_6 та в останнього були викрадені значні матеріальні цінності, в тому числі наручний годинник.

Показаннями свідка ОСОБА_12, який ствердив, що невдовзі після конфлікту перевозив засудженого ОСОБА_5 та осіб відносно яких кримінальна справа закрита з місця події і останні в процесі поїздки проводили розподіл матеріальних цінностей.

Показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, який ствердив, що відразу після конфлікту за вказівкою ОСОБА_7 позбувся наручного годинника аналогічного тому, який напередодні був викрадений в потерпілого ОСОБА_6

Показаннями лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_11, який показав, що потерпілому ОСОБА_6 була спричинена значна кількість тілесних ушкоджень, частина з яких відноситься до тяжких. Ствердив, що названі тяжкі тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_6 отримав в результаті падіння з висоти власного зросту, внаслідок надання тілу прискорення та удару об тупі, тверді предмети, якими могли бути асфальтове покриття дороги, а не від удару завданого ОСОБА_5   

Крім того, факт вчинення ОСОБА_5 злочинів об’єктивно стверджується даними протоколів огляду місця події з схемами та фото-таблицями, з яких вбачається, що на перехресті вулиць Пархоменка та Хмельницьке шосе м. Кам’янець-Подільського без свідомості виявлений чоловік з значними тілесними ушкодженнями, а також чоловіча сорочка з плямами червоно-бурого кольору, тобто саме в тому місці, де відбувалося побиття та пограбування потерпілого ОСОБА_6 засудженим ОСОБА_5 (а.с. 8-10; 100-104, т. 1).

Змістом висновку експерта № 461 від 04.06.2010 року стверджується, що ОСОБА_6 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 3-го ступеню, гострої правобічної субдуральної гематоми, закритої спінальної травми, компресійного перелому 6-го шийного хребця 1-го ступеня, які могли утворитися внаслідок падіння з прискоренням і удару об тупі тверді предмети з висоти власного зросту і по ступені тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент спричинення.

Численні садна та забої обличчя, могли утворитися внаслідок дії тупих твердих предметів і по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень у              ОСОБА_6, йому нанесли удари тупими твердими предметами по обличчю внаслідок чого він впав на задні відділи тіла на тупі тверді предмети з плоскою травмуючою поверхнею, можливо за умов та в термін на які вказує потерпілий (а.с. 42-43, т. 1).

Обставини перебування потерпілого ОСОБА_6 на стаціонарному лікуванні в медичному закладі внаслідок скоєних злочинів стверджується інформацією Кам’янець-Подільської міської лікарні № 1 від 17.08.2011 року   (а.с. 73, т. 4).

Як вбачається з діагностичних висновків магнітно-резонансної томографії голови потерпілого ОСОБА_6 внаслідок нанесення тілесних ушкоджень останній отримав посттрепанаційний кістковий дефект в правій лобно-тім’яно-скроневій ділянці, що викликало необхідність встановлення титанової пластинки (а.с. 81, 97, 104, 114, 128, 139, 148, 157, т.  4).

Факт встановлення потерпілому ОСОБА_6 І-ї групи інвалідності внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, необхідність у сторонньому догляду  стверджується даними висновку МСЕ № 204511 від 06.09.2010 року                            (а.с. 176, т. 3).

Побиття потерпілих, в тому числі засудженим ОСОБА_5 25 березня 2010 року стверджується даними висновків експерта № 210 від 04.06.2010 року та № 226 від 29.03.2010 року, з яких вбачається, що в процесі конфлікту потерпілому ОСОБА_9 були спричинені легкі тілесні ушкодження, які призвели до тривалого розладу здоров’я, ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження відповідно (а.с. 68-69; 89 т. 1).

Протоколами пред’явлення фотознімків для впізнання вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прямо вказали на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила побиття потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_10 та відкрито заволоділа належним їм майном (а.с. 75-76; 97-98, т. 1).

Даними протоколів пред’явлення фотознімків для впізнання стверджується, що ОСОБА_12 прямо вказав на ОСОБА_5 як на особу, яку невдовзі після конфлікту перевозив і останній в процесі поїздки разом з товаришами проводив розподіл матеріальних цінностей (а.с. 114-115, т. 1).

Актами амбулаторної та стаціонарної судово-психіатричної експертиз             № 143 від 12.05.2010 року та № 109 від 13.05.2011 року вбачається, що             ОСОБА_5 будь-яким психічним захворюванням не страждає, не страждав таким і на момент скоєння інкримінованих йому злочинів, а тому міг та може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, тобто відносно скоєного і на теперішній час його можна вважати осудним.

ОСОБА_5 на момент скоєння злочину в хворобливому стані, в тому числі стані фізіологічного афекту не знаходився. Не перебував він також і в іншому емоційному стані, який суттєво вплинув на його свідомість та діяльність, а тому міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати                      ними (а.с. 94-95, т. 2; 3-6, т. 3).  

Протоколом відтворення обстановки та обставин події з фото-таблицями стверджується, що свідок ОСОБА_14 без жодного тиску та примусу, в деталях, вказав місце, де він позбувся наручного годинника аналогічного тому, який напередодні був відкрито викрадений в потерпілого ОСОБА_6                 (а.с. 123-124, т. 2).

Даними протоколів очних ставок між ОСОБА_9 та ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 вбачається, що останні, послідовно та прямо вказали на засудженого       ОСОБА_5 як на особу, яка наносила потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження неподалік кафе-бару «Бастіон»в м. Кам’янець-Подільського              (а.с. 127; 129-130; 131-132; 141; 144-145, т. 2).

Протоколом відтворення обстановки та обставин події з фото-таблицями стверджується, що ОСОБА_9, в деталях, вказав місце та спосіб нанесення потерпілому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень засудженим ОСОБА_5 та відкритого заволодіння майном останнього (а.с. 133-140, т. 2).

Кількість та вартість викраденого майна стверджується послідовними показаннями потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_1 яким місцевий суд обґрунтовано надав перевагу, оскільки вони є послідовними як в процесі досудового слідства так і судового розгляду, а засуджений свої покази змінював.

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляцій засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_2 про необґрунтованість порушення кримінальної справи та засудження ОСОБА_5

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об’єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні засудженим, ні його захисником не надано.

Більше того, дані твердження ОСОБА_5 та його захисника                ОСОБА_2 були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочинів ОСОБА_5, які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отриманні з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.

В справі не встановлено жодного належного, переконливого та об’єктивного доказу щодо застосування відносно засудженого ОСОБА_5 та осіб відносно яких кримінальна справа закрита заборонених законодавством методів слідства, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі обставини ґрунтуються виключно на твердженнях самого                ОСОБА_5 та його захисника, які є прямо зацікавленими особами, їх роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового слідства та суду в упередженості та необ’єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

При цьому, в матеріалах справи не встановлено доказів, щоб ОСОБА_5 чи його захисник звертались із заявами та скаргами до прокурора м. Кам’янець-Подільського, який здійснює нагляд за досудовим слідством чи вищестоящих органів з приводу незаконних  дій  працівників  міліції,  а тому такі твердження викликають об’єктивний сумнів.

Не змінює факту вчинення злочинів, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє засудженого від кримінальної відповідальності твердження останнього, що в процесі конфлікту йому також були спричиненні тілесні. Оскільки такі він отримав внаслідок самозахисту потерпілих, які діяли в межах встановлених законом, на відміну від засудженого ОСОБА_5 дії якого були протиправними.

З аналогічних підстав підлягають відхиленню твердження засудженого ОСОБА_5 в тій частині, що сам конфлікт та бійку влаштував потерпілий ОСОБА_6, а він захищався, оскільки названі твердження повністю спростовуються вищенаведеними, не спростованими доказами. Крім того, твердження засудженого та його захисника про неправомірну поведінку потерпілого ОСОБА_6 та його перебування в стані алкогольного сп’яніння не підтверджено наявними у справі доказами, оскільки свідки та потерпілі по справі стверджували, що ОСОБА_6 був тверезим.

Актами амбулаторної та стаціонарної судово-психіатричної експертиз             № 143 від 12.05.2010 року та № 109 від 13.05.2011 року повністю спростовуються твердження захисника ОСОБА_2, що засуджений              ОСОБА_5 в момент вчинення злочинів перебував в стані фізіологічного афекту, а тому не міг в повній мірі усвідомлювати власні дії (а.с. 94-95, т. 2; 3-6, т. 3).  

Повністю знайшли підтвердження в процесі судового розгляду і обставини перебування ОСОБА_5 в стані алкогольного сп’яніння, оскільки такі об’єктивно стверджуються показами як потерпілих, так і осіб відносно яких справа закрита. При цьому, ОСОБА_5 до бару «Бастіон»прибув з іншого бару, де разом з особами відносно яких справа закрита проводив час.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини           ОСОБА_5 у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 186 ч. 1, 186 ч. 2, 296             ч. 2 КК України.

Доводи апеляції прокурора про те, що дії ОСОБА_5 по факту пограбування потерпілого ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 4                 ст. 187 КК України, з огляду на те, що у потерпілого виявлені тяжкі тілесні ушкодження є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Так, ставлячи питання про перекваліфікацію дій засудженого прокурор не звернув увагу на положення ст. 187 КК України та роз’яснення з цього приводу викладені у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від                 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно яких розбій –це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Тобто, для кваліфікації дій винної особи за ст. 187 КК України визначальне значення має умисел особи, який є прямим та характеризується тим, що винна особа усвідомлює та бажає спричинити такі тілесні ушкодження, в даному конкретному випадку тяжкі тілесні ушкодження.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, зокрема висновку експерта № 461 від 04.06.2010 року, у ОСОБА_6 виявлені тяжкі тілесні ушкодження, які утворилися внаслідок падіння з прискоренням і удару об тупі тверді предмети з висоти власного зросту (а.с. 42-43, т. 1).

Таким чином, тяжкі тілесні ушкодження утворилися внаслідок того, що ОСОБА_6 впав від нанесених ударів в процесі хуліганських дій з боку ОСОБА_5 а не внаслідок умисного спричинення таких тілесних ушкоджень засудженим, оскільки умисел останнього на спричинення названих тілесних ушкоджень спрямований не був.

Вказані висновки фактично підтвердив і лікар судово-медичний експерт ОСОБА_11 в процесі апеляційного розгляду.

При цьому, як встановлено судом і не спростовано прокурором, майном потерпілого ОСОБА_6 засуджений заволодів спонтанно, після припинення хуліганських дій, коли потерпілий перебував без свідомості.

У справі не встановлено доказів, які б свідчили, що ОСОБА_5 чинячи хуліганські дії по відношенню до потерпілого ОСОБА_6, мав умисел на заволодіння майном потерпілого та бажав спричинити йому тяжкі тілесні ушкодження не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, не навів таких доказів і прокурор. Такі твердження ґрунтуються виключно на припущеннях самого прокурора, який є прямо зацікавленою особою, що не можна визнати належними та допустимими доказами.  

Тому колегія суддів вважає, що місцевий суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 по факту пограбування потерпілого ОСОБА_6 за ч. 1              ст. 186 КК України.

Разом з тим, аналізуючи всі дослідженні в судовому засіданні докази колегія суддів вважає, що тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_6 отримав не від ударів, завданих ОСОБА_5, а внаслідок падіння з прискоренням і удару об тупі тверді предмети з висоти власного зросту, що не перебуває в причинному зв’язку з діями підсудного.  

          У справі не встановлено доказів, які б свідчили, що ОСОБА_5 завдаючи ударів ОСОБА_6 в обличчя, мав умисел заподіяти йому тяжке тілесне ушкодження. В той же час, ударяючи ОСОБА_6 по обличчю,                 ОСОБА_5 хоча й не передбачав, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок надання тілу прискорення потерпілий може отримати травму, тому колегія суддів вважає, що засуджений наніс потерпілому ОСОБА_6 необережне тяжке тілесне ушкодження, а тому його дії підлягають кваліфікації за ст. 128 КК України.

При цьому покарання засудженому ОСОБА_5 має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким слід кваліфікувати його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що при призначені покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів та особи засудженого.

Зокрема, судом взято до уваги те, що ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні ряду злочинів, частина з яких є тяжкими, їх підвищену суспільну небезпечність, спосіб та механізм спричинення тілесних ушкоджень, а саме численні нанесення ударів виключно в життєво важливі органи, наслідки, що настали у вигляді встановлення інвалідності потерпілого ОСОБА_6 І-ї групи, який потребує стороннього догляду, оскільки належним чином не може забезпечувати свою життєдіяльність та вести нормальний спосіб життя, думку потерпілого ОСОБА_6 та його представника, які просили суворо покарати засудженого, те що збитки спричинені злочином не відшкодовані.

Як стверджується матеріалами справи вину у вчинені злочинів               ОСОБА_5 визнав частково лише під тиском зібраних у справі доказів, даних про виявлення ним жалю в справі не встановлено, не вживав достатніх заходів щодо відшкодування шкоди, ухилявся від слідства в зв’язку з чим оголошувався в розшук.

Посилання захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_5 на часткове визнання останнім своєї вини та часткове відшкодування збитків є формальним і фактично не враховує наслідки злочинів.

Тому застосування до нього ст. ст. 69, 75 КК України колегія суддів вважає безпідставним.

Наявність же у ОСОБА_5 захворювань, в даному випадку не є підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не завадили йому вчинити ряд злочинів. Лікуватися ж він в разі необхідності може і в умовах ізоляції від суспільства.

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженням ОСОБА_5 та його захисника про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

За таких обставин, приймаючи до уваги суспільну небезпечність вчинених засудженим злочинів, частина з яких є тяжкими, його особу, думку потерпілих, спосіб та механізм спричинення тілесних ушкоджень, наслідки, які настали, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_5 слід обрати покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, лише у виді позбавлення волі.

При цьому колегія суддів вважає, що покарання, призначене                     ОСОБА_5, при даних конкретних обставинах справи та особі засудженого є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

Сама по собі та обставина, що ОСОБА_5 частково визнав вину у вчиненні злочинів та не повне відшкодування збитків засудженим, в даному випадку не може слугувати підставою для призначення йому більш суворого покарання.

З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку у межах апеляції прокурора та представника потерпілого  ОСОБА_6 –ОСОБА_1 не вбачається.

Разом з тим, враховуючи особу ОСОБА_5 кількість злочинних дій при обтяжуючих покарання обставинах, наслідки, що настали у вигляді інвалідності потерпілого ОСОБА_6, який потребує стороннього догляду, колегія суддів не вбачає підстав для пом’якшення засудженому покарання у зв’язку з перекваліфікацією дій останнього на ст. 128 КК України.

Повністю ґрунтуються на вимогах закону і рішення місцевого суду відносно вирішення цивільного позову представника потерпілого            ОСОБА_6 –ОСОБА_1 в інтересах останнього.

Зокрема судом повністю обґрунтовано рішення про відхилення фіксальних чеків та сум на стягненні яких наполягає представник потерпілого. При цьому судом були повністю враховані та проаналізовані ті обставини на які є посилання в апеляції ОСОБА_1

Стягнутий на користь ОСОБА_6 розмір моральної шкоди відповідає вимогам закону.  

Як вбачається з матеріалів справи розмір такої шкоди, з врахуванням  ступеня  моральних  страждань ОСОБА_6, який переніс ряд операцій, порушення нормального способу життя потерпілого та його сім’ї, оскільки останній позбавлений можливості нормально пересуватися, працювати та утримувати сім’ю, порушенням одного із основних конституційних прав –права на життя та здоров’я, перенесеного ОСОБА_6 стресу, способу та механізму спричинення тілесних ушкоджень, з врахуванням матеріального становища засудженого, який не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, беручи до уваги інфляційні процеси в державі, суд визначив в розмірі 50000 грн.  

Зазначена сума за своїм розміром, враховуючи наслідки злочину, фізичний та моральний стан потерпілого є достатньою сатисфакцією, а тому колегія суддів не може погодитись з твердженням апелянта про її явно несправедливий розмір внаслідок його заниження.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, представника потерпілого ОСОБА_6 –ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 21 вересня 2011 року щодо ОСОБА_5 змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді двох років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 128, 186 ч. 1, 186 ч. 2, 296 ч. 2 КК України до покарання у виді:  

-    за ст. 128 КК України на два роки обмеження волі,

-          за ч. 1 ст. 186 КК України на три роки позбавлення волі,

-          за ч. 2 ст. 186 КК України на п’ять років позбавлення волі,

-          за ч. 2 ст. 296 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 128, 186 ч. 1, 186 ч. 2, 296 ч. 2 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити 7 (сім) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді /підписи/

         З оригіналом згідно:

         Суддя апеляційного суду                                                    

Хмельницької області                                                              С.М. Болотін