Справа № 11-1401/11
Провадження №11/290/39/12
Головуючий у суді 1-ї інстанції Михайленко А.В.
Доповідач Нагорняк Є.П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого: Нагорняка Є.П.,
Суддів: Ковальської І.А., Спринчука В.В.,
при секретарі Діденко В.В.,
з участю прокурора Миколайчука Д.Г.,
засудженого ОСОБА_2,
адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4
розглянула 26 січня 2012 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та апеляцією (з доповненнями) засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 4 листопада 2011 року, яким
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець та мешканець м. Вінниці,
громадянин України, з вищою освітою,
працюючий виконавчим директором
ФОП ОСОБА_5, не одружений,
раніше не судимий,-
засуджений за ст. 190 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі; за ст. 190 ч. 4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено засудженому остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 331302 (триста тридцять одну тисячу триста дві) грн. 60 коп. матеріальної шкоди.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за скоєння ним наступного.
В 2003 році ОСОБА_2 під час влаштування на роботу в ТОВ «Вінмар»познайомився з директором ОСОБА_6 Після влаштування на роботу ОСОБА_2 протягом трьох років працював із ОСОБА_6, при цьому намагався підтримувати із останнім дружні стосунки, оскільки йому було відомо, що ОСОБА_6 займається багатьма напрямками бізнесу, і є матеріально достатньою особою, маючи намір використати це в майбутньому. Приблизно в 2006 році ОСОБА_2 був звільнений із ТОВ «Вінмар»і після цього протягом одного року він із ОСОБА_6 не спілкувався. В подальшому в 2007 році у ОСОБА_2 виник прямий умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6, зловживаючи довірою останнього. Реалізовуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету легкої наживи з корисливих спонукань, маючи на меті матеріально збагатитись, увійшовши в довіру ОСОБА_6 та користуючись його порядністю, вигадуючи різні причини, в період часу із серпня 2008 року до 30.11.2010 року отримав в борг від ОСОБА_6 гроші в сумі 39370 доларів США та 1800 Євро. Про отримання грошей у вище вказаній сумі до 30.11.2010р. ОСОБА_2 власноручно було написано розписку, яка знаходилась у ОСОБА_6 на зберіганні. Беручи в борг гроші ОСОБА_2 заздалегідь усвідомлював, що повернути борг не зможе. Згідно з курсом національного банку України станом на 30.11.2010 р. у перерахунку на національну грошову одиницю становить 331302, 60 грн. Після отримання у ОСОБА_6 грошей ОСОБА_2 після 30.11.2010 р., обіцяючи повернути борг, натомість отримавши згадані гроші розпорядився ними на свій власний розсуд, чим завдав ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 331302, 60 грн.
Згідно з висновком експерта №442-П від 02.09.2011 р. рукописний текст, що починається словами «Расписка…»та закінчується словами «ОСОБА_2»розписки від 30.11.2010 р. виконаний ОСОБА_2
Підпис від імені ОСОБА_2 в розписці від 30.11.2010 року виконаний ОСОБА_2
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, не бажаючи припинити свої протиправні дії, будучи раніше знайомим з ОСОБА_8 та підтримуючи з ним дружні стосунки, у ОСОБА_2 виник прямий умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 З цією метою, зловживаючи довірою ОСОБА_8, реалізовуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету легкої наживи, з корисливих спонукань, маючи на меті матеріально збагатитись, увійшовши в довіру ОСОБА_8, ОСОБА_2, вигадуючи різні причини, під приводом розвитку власного бізнесу, 31.12.2009р., точний час слідством не встановлено, попрос дати йому в борг гроші в сумі 25 000 грн. та 2800 доларів США, на що ОСОБА_8 погодився. При цьому ОСОБА_2 ще в момент отримання грошових коштів від ОСОБА_8 мав на меті присвоїти їх, не виконуючи зобов’язання про їх повернення. Крім цього, ОСОБА_2 маючи боргові зобов’язання перед іншою особою, ОСОБА_6, які також не виконував навіть після отримання грошей у ОСОБА_8 Після цього, протягом одинадцяти місяців ОСОБА_2 гроші ОСОБА_8 не повернув, внаслідок чого 01.12.2010 р. ОСОБА_2 на вимогу потерпілого було дано нотаріально завірену розписку про те, що останній взяв борг у ОСОБА_8 гроші загальною сумою 6925 доларів США, що в перерахунку на національну грошову одиницю становить 55181,86 грн. Проте і після 01.12.2010р. ОСОБА_2 гроші не повернув та не бажав їх повернення, натомість отримавши згадані гроші розпорядився ними на свій розсуд, чим завдав ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 55181, 86 грн.
В апеляції прокурор, посилаючись на м’якість призначеного засудженому покарання, просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3-х років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання засудженому у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В апеляції адвокат ОСОБА_3, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України, допущені при розгляді справи, а також неправильне застосування судом кримінального закону, просить вирок суду скасувати, матеріали справи направити на новий судовий розгляд. Доводи, викладені в апеляції, адвокат мотивує тим, що всупереч вимогам ст. 88-2 КПК України суд не надав можливості захисту ознайомитися з технічним записом судових засідань, що свідчить про те, що даний запис відсутній або проведений неякісно. Зазначені обставини, на думку адвоката, є свідченням грубого порушення права обвинуваченого на захист. Крім того, захисник вважає, що кримінальну справу стосовно ОСОБА_2 за ст. 190 ч. 2 КК України по факту заволодіння коштами ОСОБА_8 порушено без наявності приводів і підстав, оскільки в матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_8 про вчинений стосовно нього ОСОБА_2 злочин. Також, на думку адвоката, в діях його підзахисного відсутня суб’єктивна сторона злочину, оскільки між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 і ОСОБА_8 виникли цивільно-правові відносини. Крім того, адвокат зазначає про безпідставність зміни ОСОБА_2 міри запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою, у зв’язку з чим просить звільнити його підзахисного з-під варти із зали суду.
В апеляції (з доповненнями) засуджений ОСОБА_2 зазначає про те, що висновок суду про його винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 4 ст. 190 КК України є передчасним, оскільки умислу на заволодіння коштами ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у нього не було, між ними існували цивільно-правові відносини. У зв’язку з зазначеними обставинами, просить вирок суду скасувати, матеріали справи направити на додаткове розслідування. Засуджений також просить змінити обраний стосовно нього запобіжний захід на підписку про невиїзд.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача; засудженого ОСОБА_2, який частково підтримавши свою апеляцію, змінив апеляційні вимоги, визнавши частково свою вину в скоєному, просив вирок щодо нього змінити з метою призначення покарання, не пов'язаного з реальним позбавленням волі; адвоката ОСОБА_4, який наполегливо просив звільнити свого підзахисного від відбування покарання з випробуванням, при цьому не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_2 та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на ряд обставин, які пом'якшують покарання, що суд, на його думку, не взяв до уваги; адвоката ОСОБА_3, який, погоджуючись з позицією ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_4, підтримав свою апеляцію, перевіривши матеріали справи, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляцій.
Суд, всебічно, повно і об'єктивно дослідивши обставини справи, зібрані у ній докази, належним чином їх проаналізувавши та оцінивши в сукупності, дійшов вірного висновку про вчинення ОСОБА_2 шахрайства щодо потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_8
Такий висновок базується на показаннях потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_8, які пояснили про обставини позики грошей засудженому, який в свою чергу спочатку повертав частину позичених грошей, а потім став переховуватись від них, уникаючи зустрічей.
Вказані показання були послідовними, об'єктивно узгоджувались між собою, показаннями свідка ОСОБА_9, якому достеменно відомо про позику ОСОБА_2 грошей у ОСОБА_6, якому з цією метою ОСОБА_9 брав кредит у банку під заставу власної квартири та передав кредитні кошти, які у більшій своїй частині засуджений не повернув та зник; розписками, що посвідчують позику ОСОБА_2 у потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_8 в борг грошей; показаннями самого засудженого, який не заперечував факту позики у потерпілих грошових коштів та написання власноруч розписок з цього приводу, проте зазначив, що увесь борг він повернув, не забираючи при цьому своїх розписок, довіряючи ОСОБА_6 та на виконання рішення суду заборгованість перед ОСОБА_8 перерахував у ДВС.
Отже, суд, зваживши на досліджені докази, врахувавши, що ОСОБА_2, діючи з прямим умислом, зловживаючи довірою ОСОБА_6 та ОСОБА_8, ввівши їх в оману стосовно наявності у нього прибуткового бізнесу, з розвитком якого він зможе вчасно повернути борг, хоча власною підприємницькою діяльністю не займався, повертаючи з позичених грошей незначні суми, створив у потерпілих уявлення про виконання взятих на себе боргових зобов'язань, приспавши їх пильність, правильно кваліфікував дії винного за ч.ч. 2, 4 ст. 190 КК України.
Також суд обґрунтовано критично віднісся до показань засудженого у тій частині, що він повністю розрахувався з ОСОБА_6 за борговими зобов'язаннями, повернувши безпосередньо останньому гроші та з ОСОБА_8, перерахувавши позичені у того гроші на рахунок Державної виконавчої служби на виконання рішення суду про стягнення боргу, оскільки такі твердження спростовуються матеріалами справи, показаннями потерпілих, свідка ОСОБА_9 та копією квитанції, наданої ОСОБА_2, згідно якої на рахунок Вишенського ВДВС Вінницького міського управління юстиції він вніс лише 100 грн.
При призначенні винному покарання суд у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, зваживши на особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, проте заподіяну шкоду не відшкодував, тяжкість вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до категорії особливо тяжких, відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, призначене ОСОБА_2 покарання в наближеній до мінімальної межі санкції ч. 4 ст. 190 КК України та за сукупністю злочинів вважати надто суворим чи надто м'яким підстав немає.
Разом з тим, доводи апеляції захисника засудженого адвоката ОСОБА_3 про позбавлення його можливості судом ознайомитись з технічним записом судового процесу є такими, що не відповідають дійсності.
Згідно акту, складеному секретарем судових засідань, помічником судді та головним спеціалістом з інформаційних технологій, при зберіганні звукозапису судового засідання виник збій програми у зв'язку з перебоями в електропостачанні (а.с. 176).
Крім цього, за клопотанням апелянта йому було надано копію вказаного звукозапису, який при прослуховуванні не відтворювався, про що свідчить його заява (а.с. 195).
Під час підготовки справи до апеляційного розгляду відтворити наявний у справі звукозапис судового засідання не представилось за можливе із-за його технічного пошкодження.
Водночас адвокат ОСОБА_3 ознайомився з протоколом судового засідання, приніс на нього свої зауваження, правильність яких посвідчена судом (а.с. 206, 212, 213).
З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_3 та апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 4 листопада 2011 року щодо ОСОБА_2 –без зміни.
Судді:
Згідно з оригіналом: