Дата документу 27.10.2011 Справа № 1-397/11

В И Р О К

Іменем України

27 жовтня  2011 року Октябрський районний суд м. Полтави  у складі:

головуючого –судді                                        Савченка А.Г.

при секретарі                                                  Дудка А.С.

за участю прокурорів                               Вірабяна Е.В., Авраменка М.І.

захисника                                                   ОСОБА_1.

підсудного                                                  ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу  по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта середня, вдівця, судимого

  28 квітня 1998 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 229-6 КК України (далі - КК) 1960 року  на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільненого  11 серпня 1999 року по відбуттю покарання;

  21 жовтня 2005 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 309, 70 КК  на 1 рік 8 місяців 8 днів позбавлення волі, звільненого в цей же день по відбуттю покарання;

  13 червня 2008 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307, 70 КК на 1 рік 8 місяців 8 днів позбавлення волі;

  17 вересня 2008 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України на 1 рік;

  10 вересня 2010 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України на 1 рік 6 місяців

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и в :

               20 січня 2011 року, приблизно о 10 год. 15 хв., підсудний ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції по вулиці Конституції у м. Полтаві поруч з Краєзнавчим музеєм та у нього було виявлено і вилучено скляний флакончик з-під «перекису водню», який був заповнений рідиною коричневого кольору об’ємом 40,468 г,  яка згідно висновку експерта № 217 від 9 лютого 2011 року у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб –опій (ацетильований), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,02 г, який він повторно за невстановлених органами досудового слідства обставин повторно незаконно придбав та без мети збуту перевозив і зберігав при собі для власного вживання.

               Допитаний в суді по справі підсудний ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, заперечивши при цьому збут наркотичної речовини та визнавши факт її виготовлення і зберігання без мети збуту для власного вживання. Зазначив, що дійсно вилучену у нього в зазначеному об’ємі та кількості наркотичну речовину він придбав, перевозив і зберігав для власного вживання. Щиро розкаявся у цьому та просив його суворо не карати, наполягаючи на тому, що матеріали справи в частині збуту ним наркотичної речовини сфальсифіковані працівниками міліції, які проводили дослідчу перевірку та досудове слідство по ній.

Зокрема, він зазначив, що 20 січня 2011 року, приблизно о 9 год., він разом з іншими особами, які попросили його придбати наркотичний засіб, на таксі поїхав на Подол, де його купив для них і для себе та повертався назад. Коли доїхали до 20-ї школи, що по вулиці Пролетарській, то автомобіль зупинили працівники міліції, перегородивши дорогу своїм автомобілем. При цьому було вибито бокове скло в автомобілі та пошкоджено обличчя підсудному. Затримання здійснювали працівники Октябрського РВ Оскільки це було на території Ленінського району м. Полтави, то вони примусили їх доїхати до Краєзнавчого музею, тобто на територію Октябрського району, де і оформили затримання і де він видав придбаний ним наркотичний засіб, якого після придбання нікому, в тому числі і тим, хто знаходився з ним в автомобілі, не збував.

          Факт незаконного придбання, перевезення та зберігання підсудним наркотичної речовини без мети збуту, крім визнання ним своєї вини у цьому, підтверджується також іншими доказами по справі.

          Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 20 січня 2011 року (том 1 а. с. 105-110) у підсудного в цей день по вул. Конституції в м. Полтаві, поблизу Краєзнавчого музею, в присутності понятих було вилучено скляний флакончик з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 217 від 9 лютого 2011 року у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб –опій (ацетильований), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,02 г.

          Факт вилучення вказаної речовини за вказаних вище обставин підтвердили при допиті в суді свідки ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які були присутніми як поняті при виконанні цієї слідчої дії.  

          Згідно висновку експерта № 217 від 9 лютого 2011 року рідина, яка вилучена у підсудного містить особливо небезпечний наркотичний засіб –ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,915 г (том 1 а. с. 125-127).

Проаналізувавши наведене, суд приходить до висновку про відповідність показань підсудного в цій частині іншим доказам по справі, а тому приймає їх до уваги як правдиві, а отже і про доведеність вини підсудного у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичної речовини без мети збуту.

Приймаючи до уваги його показання про свою непричетність до збуту наркотичної речовини, суд виходить з того, що органами досудового слідства докази вини підсудного в цій частині були зібрані з порушенням встановленого Кримінально-процесуальним кодексом України і іншими законами порядку, а тому є недопустимими і до уваги не приймаються.

Як слідує з матеріалів справи ОСОБА_2 28 грудня 2010 року в період з 19 год. 20 хв. до 19 год. 50 хв., 29 грудня 2010 року з 20 год. 10 хв. до 20 год. 35 хв., 5 січня 2011 року з 18 год. 30 хв. до 18 год. 50 хв., 18 січня 2011 року з 12 год. 20 хв. до 12 год. 45 хв., 20 січня 2011 року о 10 год. 10 хв., в перших чотирьох випадках у себе вдома за місцем проживання по АДРЕСА_1, а в останньому випадку під час перевезення наркотичної речовини в автомобілі збув її громадянам під вигаданим прізвищем ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які працівниками міліції були залучені для проведення оперативних закупок наркотичної речовини у нього, а в останньому громадянину ОСОБА_8, з яким він одночасно їхав в автомобілі. Наркотичну речовину, яку він збував, як слідує з матеріалів справи, ним нібито було придбано у невстановленої органами досудового слідства особи

Із матеріалів справи також видно, що працівникам спецпідрозділу по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області (далі –Октябрського РВ) нібито було відомо про таку діяльність ОСОБА_2, у зв’язку з чим протягом 4 днів ними здійснювалися заходи по проведенню оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу у вказані вище дні, у ході яких особи визначені працівниками міліції за вручені їм гроші купували ці наркотичні засоби, після чого передавали їх останнім.

Аналіз норм Кримінально-процесуального кодексу України, Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», прийнятої на забезпечення виконання цих законів «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності», а також Закону України «Про міліцію», - дає підстави зробити висновок, що органи міліції, які ведуть боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин мають діяти виключно в межах цих законодавчих актів.

Зокрема, згідно зі ст. 10 Закону України «Про міліцію»органи міліції зобов’язані виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви і повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення.

Тобто, за змістом цієї норми працівники міліції встановивши, що особа зберігає у себе вдома особливо небезпечний наркотичний засіб, відповідно до вказаних вище законодавчих актів мали провести її оперативну закупівлю, усе це належним чином зафіксувати з метою використання як доказів у кримінальному судочинстві та після цього вжити заходів для припинення і попередження такої злочинної діяльності. За матеріалами справи убачається, що у працівників спецпідрозділу, які здійснювали оперативно-розшукову діяльність, після кожної із чотирьох закупівель малися усі підстави для порушення кримінальної справи, затримання підозрюваного та проведення обшуку у його житлі.

Однак, з невідомих причин цього зроблено не було, що є неправильним та грубим порушенням вимог вищезазначених норм законів.

На неправильність проведення досудового слідства та сумнівність здобутих у кримінальній справі доказів вказує і те, що належним чином про обставини придбання і зберігання наркотичного засобу підсудний ОСОБА_2 жодного разу слідчим не допитувався.

Не можуть прийматися до уваги як доказ і показання свідків  ОСОБА_4 та ОСОБА_9, які були понятими при проведенні оперативних закупок, оскільки їх зміст свідчить про те, що вони не бачили і не могли бачити, де і як особи, залучені для проведення закупок, придбавали наркотичну речовину, так як в цей час знаходилися в автомобілі разом з працівниками міліції. Обоє понятих вказали, що за кожним разом особа, яка залучалась працівниками міліції для придбання наркотичного засобу, після проведення її поверхового огляду та вручення їй медичного шприца, йшла кудись і поверталась приблизно через 30 хв. Де в цей час вона знаходилась, що робила і чи заходила вона до підсудного, вони не бачили.

Згідно показань названих свідків, перед проведенням закупок проводився поверховий огляд кишень осіб, які залучались для проведення закупівлі наркотичного засобу, а не огляд особи відповідно до вимог КПК, що давало змогу цим особам сховати під одягом інші шприци, а не ті, які їм вручались працівниками СБНОН перед закупівлями.  

В ході розгляду справи в суді встановлено, що вилучені у осіб, які здійснювали закупівлю наркотичного засобу у підсудного медичні шприци з наркотичною речовиною, упаковувались таким чином, що давало змогу доступу до них та їх підміни, їх маркування перед врученням цим особам не здійснювалось, що виключає можливість їх ідентифікації і позбавляє суд можливості приймати ці процесуальні документи як допустимі докази по справі.

Показання свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які  залучалися оперативними працівниками для проведення оперативних закупок наркотичної речовини у підсудного, викликають сумніви придбання наркотичної речовини за вказаних ними обставин, оскільки повністю заперечуються підсудним і ніякими іншими об’єктивними даними не підтверджуються. По своїй суті вони являються суперечливими, оскільки обидва свідки назвались в суді одним і тим же прізвищем «ОСОБА_15», під яким вони нібито залучались для проведення оперативних закупок. При цьому другий із названих дав показання, що наркотичний засіб у підсудного придбавав через вікно на першому поверсі, хоча в ході досудового слідства стверджував, що при цьому заходив в під’їзд будинку і через двері передавав підсудному шприц та отримував від нього наркотичний засіб. Інша особа, яка залучалась для проведення оперативної закупки, дала суперечливі показання з приводу кількості придбаної нею наркотичної речовини, стверджуючи на досудовому слідстві, що за кожним разом придбавав по 2 мл, а в суді по 1 мл.

Названі свідки в ході досудового і судового слідства показали, що вони залучалися працівниками міліції для закупки у підсудного наркотичного засобу у вказані вище дні і часи. Наголосили, що за кожним разом для придбання наркотичного засобу вони витрачали в середньому до 30 хв. Скільки ж часу в середньому вони витрачали і відповідно до актів огляду покупця та протоколів оперативної закупки (том 1 а. с. 9-11, 33-35, 58-60, 81-83) на придбання наркотичного засобу у підсудного, що викликає сумнів, оскільки відстань від місця, де знаходився автомобіль, в якому цим особам вручались медичні шприци і гроші, до будинку, де проживає підсудний, є незначною, так як будинок знаходиться поруч.

          Аналіз наведених даних дає підстави для сумніву у їх об’єктивності, оскільки, на думку суду, кожний факт закупки, зважаючи на конкретні обставини справи, не може бути таким тривалим, на що і вказує підсудний.

          Обидва названих свідки наголосили на тому, що перед проведенням оперативних закупок і їх особистим оглядом їм вручались гроші в сумі 100 грн. за кожним разом, з купюр яких попередньо оперативними працівниками виготовлялись ксерокопії.  

          Однак, в жодному з актів огляду покупця (том 1 а. с. 9, 33, 58, 81) про це не зазначено, хоча ксерокопії купюр до матеріалів справи додані. Отже, суд не може прийняти цей факт як доказ по справі, оскільки факт виготовлення ксерокопій купюр був здійснений всупереч визначеному Кримінально-процесуальним кодексом України порядку. Не приймаючи це до уваги, суд виходить також і з того, що жодної купюри, яка використовувалась для закупки наркотичного засобу у підсудного, крім дня його затримання, в ході досудового слідства не було вилучено.

Крім того, на досудовому слідстві названі свідки були допитані з грубим порушенням вимог статей 166 та 167 КПК України не слідчим, а оперуповноваженим СБНОН Октябрського РВ ОСОБА_10, без будь-яких процесуальних уповноважень на виконання цих слідчих дій (том 2 а. с. 79-81, 82-83), що також позбавляє суд можливості прийняти їх як доказ по справі.

В ході розгляду справи підсудний заявив і це також було встановлено судом, що перед Новим роком, тобто 28 і 29 грудня 2010 року підсудний не проживав вдома, оскільки посварився з співмешканкою і певний час проживав у своїх знайомих, а тому не міг збувати наркотичний засіб. Цей факт підтвердили в суді свідки ОСОБА_11, співмешканка підсудного, та свідок ОСОБА_12, у якого проживав підсудний.

Ці обставини в ході розгляду справи в суді не спростовані і в сукупності з іншими наведеними вище доказами дають підстави приймати як правдиві показання підсудного в цій частині.

Факт затримання підсудного з наркотичним засобом не в тому місці, яке зазначено в протоколі огляду, крім нього самого, підтвердив також свідок  ОСОБА_13, який разом з підсудним їздив придбавати наркотичний засіб і повертався з ним в автомобілі. Він зазначив, що працівниками міліції підсудний був затриманий на вулиці Пролетарській навпроти 20-ї школи в м. Полтаві шляхом блокування руху автомобіля-таксі автомобілем з працівниками міліції. При цьому було розбите бокове скло в автомобілі-таксі та пошкоджено обличчя підсудного. Після цього їх було змушено переїхати до Краєзнавчого музею, де і оформлено затримання.

Свідок ОСОБА_5, який був понятим при затриманні підсудного, в суді також підтвердив, що до Краєзнавчого музею автомобіль з підсудним приїхав і зупинився, а не затримувався працівниками міліції шляхом блокування його руху та перекриття дороги. При цьому він зазначив, що у вказане місце він прийшов на прохання працівників міліції ще до того, як автомобіль, на якому приїхав підсудний, туди прибув і що автомобіля ніхто не зупиняв. Він підтвердив факт вилучення у підсудного наркотичного засобу за тих обставин, які зазначені в протоколі огляду.

Суд критично оцінює в цій частині показання свідка ОСОБА_14, водія таксі, який возив за викликом на своєму автомобілі підсудного для придбання ним наркотичного засобу, оскільки про обставини і місце затримання вони спростовуються свідченнями як підсудного, так і названих двох інших свідків, а тому до уваги не приймає.

Отже, виходячи з наведеного, суд не вважає доведеною вину підсудного у збуті ним наркотичної речовини.

Оцінюючи дії підсудного в частині обвинувачення його у збуті наркотичної речовини, суд враховує рішення Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року по справі Teixeira de Castro проти Португалії (v. Portugal, 9 june 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV), яким дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могли б і не відбутися та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів, спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

               Кваліфікація дій підсудного за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшла в суді свого підтвердження, а тому суд кваліфікує його дії як незаконне придбання, перевезення  і зберігання без мети збуту  особливо небезпечного наркотичного засобу –опію ацетильованого, вчинене повторно, тобто  за ч. 2 ст. 309  КК України.  

               Обставинами,  які пом’якшують покарання підсудного,  суд визнає  щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.          

             Обставин, які  обтяжують його покарання, суд не знаходить.

          Виходячи з загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що впливають на призначення покарання.

          Суд враховує мету та обставини вчинення підсудним ОСОБА_2 злочину,  відсутність тяжких наслідків від вчиненого, характеристику особи підсудного, обставини, що пом’якшують покарання та відсутність тих, які його обтяжують.

З огляду на це суд вважає за можливе, зважаючи на характер вчиненого ним злочину, застосувати до нього покарання у виді позбавлення волі близьке до мінімального, визначеного ч. 2 ст. 309 КК України, яке буде необхідним й достатнім  для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та соціальної реабілітації.

          При призначенні покарання суд також враховує, що підсудний має психічні і поведінкові розлади внаслідок опіоїдів, синдром залежності і згідно медичного висновку (том 2 а. с. 167) потребує лікування, протипоказань чому не має. Однак, суд не вважає за можливе застосувати таке лікування, так як захворювання не відноситься до тих, які відповідно до ст. 96 КК України становлять небезпеку для здоров’я  інших людей.

          Суд вважає, що покарання підсудному повинно бути призначено за правилами ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки після постановлення попереднього вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2010 року, але до повного відбуття покарання він вчинив новий злочин.

          Судові витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 217 від 9 лютого 2011 року (том 1 а. с. 125-127) становлять 206,40 грн. і підлягають стягненню з підсудного. Витрати, понесені на проведення інших експертиз повинні бути віднесені на рахунок держави.

          Цивільний позов по справі не заявлений.

              Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

                Керуючись статтями   321, 323 та 324 КПК України, суд,

з а с у д и в :

                  ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і засудити його  на два роки позбавлення волі.

          На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання призначити за сукупністю вироків у виді двох років трьох місяців позбавлення волі, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2010 року.

               Строк відбування покарання рахувати з 20 січня 2011 року, зарахувавши в нього час перебування засудженого під вартою в зв’язку з обранням відносно нього цього запобіжного заходу по справі.

               Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_2 у вигляді  взяття під варту залишити без змін.

          Стягнути з засудженого судові витрати в сумі 206,40 грн., перерахувавши їх одержувачу: НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області на рахунок 31252272210055, Код: 25574067, Банк одержувача: ГУДК України в Полтавській області МФО: 831019.

               Речові докази по справі: наркотичний засіб –знищити, ксерокопії грошових купюр зберігати при матеріалах справи, гроші, які використовувались для проведення оперативних закупок, повернути за належністю (том 1 а. с. 27, 51, 75, 99, 111-113, 129-130, 131-132; том 2 а. с. 95-96).

               Вирок може бути оскаржено в апеляційний суд Полтавської області через районний суд протягом п’ятнадцяти діб з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

          Суддя                                                                                                  А.Г.Савченко