АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №  11-а-684           

Категорія: ч.2 ст. 121 КК України –Т.З.     Головуючий по 1-й інстанції Винниченко Ю.М.                                                        

Суддя-доповідач:  ОСОБА_1          

ВИРОК

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

31 жовтня 2011 року                                                                                           м.Полтава

 Колегія суддів судової палати з  розгляду кримінальних справ  Апеляційного суду  Полтавської області в  складі:

                            головуючого судді   Хрипченко Л.Г.

                            суддів   Тараненка Ю.П., Довгаль С.А.

                             при секретарях: Козин Н.В., Звігольській Н.К.                                  

з участю:   прокурора          Акулової С.М.                                                                 

                    захисника ОСОБА_2

                    представника потерпілих ОСОБА_3

       потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_4,

                             ОСОБА_5, ОСОБА_6

       засудженого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за  апеляцією прокурора Оржицького району з внесеними змінами, потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_4 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 6 травня 2011 року,-

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта середня, одружений, працюючий трактористом СТОВ АФ «Куйбишево»Оржицького району, в силу ст. 89 КК України не судимий, проживаючий в АДРЕСА_1,

засуджений за ч.1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено 5 років 3 місяці позбавлення волі.

За ч.4 ст. 296 КК України –виправданий за відсутністю складу злочину.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець АДРЕСА_2, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, працюючий водієм СТОВ АФ «Куйбишево»Оржицького району, раніше не судимий, проживаючий в АДРЕСА_2,

засуджений за ч.1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 365,31 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2 000 грн. –моральної.

З засудженого ОСОБА_7 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_4 41 280, 59 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн. –моральної; на користь потерпілої ОСОБА_4 27 615, 28 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн. –моральної;

Відповідно до ст. 81 КПК України вирішено питання речових доказів.

          Згідно вироку суду, 7 квітня 2008 року в період часу між 21 та 23 год., у приміщенні кафе «Зустріч»в с. Куйбишево Оржицького району, потерпілий ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, ініціював з ОСОБА_9 сварку, що продовжилась на подвір’ї вказаного кафе та переросла у бійку, під час якої ОСОБА_4 першим наніс удари ОСОБА_9 кулаком правої руки в обличчя, в область лівого ока та близько 5-6-ти ударів ногами в область тулубу, а також влучив каменем в обличчя, розбивши верхню губу та вибивши одного зуба на верхній щелепі, спричинивши ОСОБА_9, згідно висновку судово –медичної експертизи № 257 від 4.06.2008 року, легкі тілесні ушкодження у вигляді черепно –мозкової травми, струсу головного мозку, забитих ран верхньої губи, травматичного перелому коронки 1-го зуба на верхній щелепі зліва, синців верхньої повіки лівого ока, лівого передпліччя лівого плечового суглобу, саден правого ліктьового суглобу та лівого передпліччя, які утворились від дії тупих твердих предметів і по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я.

На грунті особистих неприязних стосунків, що виникли на підставі протиправної поведінки потерпілого ОСОБА_4, ОСОБА_7 з метою спричинення ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, при відсутності умислу на позбавлення його життя, виламав із паркану, що знаходився неподалік від вищевказаного кафе, частину дерев’яної штахетини, та тримаючи її в руках з великою силою завдав ОСОБА_4 один удар зверху по голові, два удари в праву частину голови та один удар в ліву частину голови, а також один удар кулаком правої руки в область лівого ока. Від отриманих ударів ОСОБА_4 впав на землю та втратив свідомість.

Після цього ОСОБА_7 не менше двох разів підходив до лежачого на землі без свідомості ОСОБА_4, склавши кулаки своїх рук до купи, з великою силою завдав потерпілому не менше двох ударів в область голови,  спричинивши йому в сукупності тілесні ушкодження у вигляді кровопідтіків в очних областях, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень, кровопідтіку в правій сосковидній області, двох забійних ран в правій тім’яній області, крововиливів в м’які тканини тім’янопотилично-скроневій області справа, переломів правої та лівої тім’яних кісток, правої скроневої кістки з переходом на основу черепу, обмежено-дисфузного характеру субарахноїдальний крововилив в проекції зовнішньої поверхні правої потиличної долі, зовнішньої поверхні правої лобної долі, полюсу правої скроневої долі, вогнища забою тканини мозку на зовнішній поверхні правої потиличної долі, на полюсі правої скроневої долі, травматичної внутрішньо мозкової гематоми в товщі правої лобної долі, крововиливу в м’які тканини лівої тім’яно-скроневої ділянки (у зоні післяопераційної рани), епідуральної гематоми лівої тім’яної та скроневої ділянки, обмежено –дифузного характеру субарахноїдальний крововилив в проекції зовнішньої поверхні лівої лобної долі з розповсюдженням на її полю та базальну поверхню, зовнішньої поверхні лівої тім’яної долі, зовнішньої поверхні та полюсу лівої скроневої долі, вогнища забою тканини мозку на полюсі лівої скроневої долі, травматичної внутрішньо мозкової гематоми в товщі лівої лобної долі, вогнища розміжження тканин мозку на зовнішній поверхні лівої тім’яної долі, на зовнішній поверхні лівої скроневої долі, на полюсі і базальній поверхні лівої лобної долі, кров у шлунковій системі головного мозку.

Згідно висновку судово –медичної експертизи № 58/190/3 від 30.05.2008 року вказаний комплекс ушкоджень потерпілого ОСОБА_4 в ділянці волосистої частини голови, що зумовив формування черепно –мозкової травми, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, оскільки кожне з них як окремо, так і у сукупності могло зумовити настання смерті, що настала в результаті відкритої черепно –мозкової травми у вигляді пошкодження м’яких покровів голови, перелому кісток зводу і основи черепу, крововиливів під оболонки, в речовину та шлуночки головного мозку, що зумовили розвиток набряку та набухання тканини головного мозку.

Після цього, ОСОБА_7 з метою спричинення ОСОБА_10, який намагався допомогти у бійці брату ОСОБА_4, тілесних ушкоджень, при відсутності умислу на позбавлення його життя, уламком дерев’яної штахетини, що знаходилась у нього в руках, з великою силою завдав ОСОБА_10 не менше одного удару в область голови та не менше одного удару кулаком руки в область правого ока, від якого останній впав на землю втративши свідомість.

В результаті вказаних дій, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: забою головного мозку з формуванням геморагічного вогнища в лівій тім’яній долі субкортикально, лінійного перелому кісток склепіння черепа (тім’яної кістки зправа з переходом на тім’яну кістку зліва і скроневу кісту зліва) з переходом на основу черепа в середню черепну ямку зліва, травматичного субарахноїдального крововиливу, забитої рани тім’яної ділянки голови справа, гематоми повік правого ока, що згідно висновку судово –медичної експертизи № 302 від 11.06.2008 року по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх спричинення.

Після цього, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_4 та скориставшись його безпорадним станом, таємно викрав з кишені його штанів мобільний телефон «Нокіа-6233», чим спричинив останньому  матеріальних збитків на суму 1 038, 4 грн..

В той же період часу між 22 та 23 год. 7 квітня 2008 року , ОСОБА_8, знаходячись біля приміщення кафе «Зустріч»в с. Куйбишево Оржицького району, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, на грунті раптово виниклих неприязних стосунків вчинив сварку з ОСОБА_6, в ході якої підбіг до нього та умисно завдав близько 3-4х ударів кулаком в область обличчя, а коли ОСОБА_6 розвернувся до нього спиною та став тікати, наздогнав його та умисно завдав ОСОБА_11 близько 3-4х ударів в область спини, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому лівої лопатки на рівні середини медіального краю зі зміщенням уламків, підвивиху основної фаланги першого пальця правої кисті, забитої рани першого пальця правої кисті з ушкодженням нігтьової пластинки та кровопідтіком цієї ділянки, садна проекції нижнього краю правої лопатки, які згідно висновку судово –медичної експертизи № 165 від 2.06.2008 року за ступенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров’я.

Органами досудового слідства ОСОБА_9 пред’являлось обвинувачення в тому, що він 7 квітня 2008 року в період часу між 21 та 23 год., знаходячись в громадському місці в приміщенні кафе «Зустріч»в с. Куйбишево Оржицького району, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, безпричинно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинив сварку з ОСОБА_4.

В ході сварки ОСОБА_7 разом з ОСОБА_4 вийшли з приміщення кафе «Зустріч» на вулицю, де ОСОБА_7 у присутності інших громадян, безпричинно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, підбіг до ОСОБА_4, після чого взятим заздалегідь уламком дерев’яної штахетини, який виламав із паркану, що знаходиться неподалік від приміщення кафе «Зустріч», з великою силою завдав ОСОБА_4 удари в область голови, а саме: один удар зверху по голові, два удари в праву частину голови та один удар в ліву частину голови, після чого завдав один удар кулаком правої руки в область лівого ока. Від отриманих ударів ОСОБА_4, втративши свідомість, впав на землю.

Після цього, коли присутні на місці події громадяни, намагаючись припинити побиття ОСОБА_4, відтягли ОСОБА_9 від потерпілого, він на їх зауваження не реагував, а знову не менше двох разів підходив до лежачого на землі без свідомості ОСОБА_4, та скла давши кулаки своїх рук до купи, безпричинно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з великою силою завдав потерпілому не менше двох ударів в область голови.

Судом ОСОБА_7 виправданий за ч.4 ст. 296 КК України враховуючи те, що потерпілий ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, був ініціатором сварки з ОСОБА_9, що переросла у бійку, під час якої ОСОБА_4 спричинив ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров’я, що викликало неприязні стосунки між ними, на грунті яких ОСОБА_7 умисно спричинив тяжкі тілесні ушкодження потерпілим без мотивів явної неповаги до суспільства.

Суд І інстанції прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч.4 ст. 296 КК України.

В апеляції прокурора, з внесеними змінами, ставиться питання про скасування вироку в зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону, безпідставним застосуванням ст. 69 КК України і призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок його м’якості.

При цьому вказується на безпідставну вказівку у фабулі обвинувачення вироку про те, що ОСОБА_4, який був в нетверезому стані, першим наніс тілесні ушкодження ОСОБА_9 і, що ОСОБА_4 був ініціатором сварки в кафе, яка переросла в бійку на подвір’ї, чим допущено порушення вимог ст. 275 КПК України.

Автор апеляції не погоджується з висновком суду про недоведеність перебування ОСОБА_9, під час скоєння злочинів, в стані алкогольного сп’яніння.

При цьому вказує, що даний факт підтверджували свідки ОСОБА_12 в судовому засіданні, та свідок ОСОБА_13 на досудовому слідстві (т.1, а.с. 184), та сам ОСОБА_7 заявляв про це під час проведення амбулаторної судово психолого –психіатричної експертизи.

Вважає безпідставним застосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання в зв’язку з тим, що по справі відсутнє щире каяття та повне відшкодування шкоди. Засуджений по справі в ході досудового і судового слідства вини не визнавав, неодноразово змінював свої показання.

Ставиться питання про скасування вироку і постановлення нового вироку, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України –7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 121 КК України –9 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України –3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточно покарання у виді 9 років позбавлення волі.

В апеляції потерпілі ОСОБА_4 і ОСОБА_4 просять скасувати вирок в зв’язку з м’якістю покарання, посилаючись на те, що суд при призначенні покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, тяжкість наслідків, які настали, безпідставно застосував ст. 69 КК України при обранні покарання за ч.2 ст. 121 КК України, не врахував дані про особу засудженого ОСОБА_9, який на досудовому і судовому слідстві вину свою не визнавав і не розкаявся у скоєних злочинах, всіляко намагався уникнути кримінальної відповідальності.

Просять постановити новий вирок та засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 121 КК України на 9 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі.

Інші учасники процесу вирок відносно ОСОБА_9 не оскаржили.

Вирок відносно ОСОБА_8 не оскаржувався.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора Акулову С.М., яка підтримала апеляцію з внесеними змінами, пояснення представника потерпілих ОСОБА_3, потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_4, які підтримали свою апеляцію і просили скасувати вирок та постановити новий, заперечення захисника –адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_9, які заперечували проти задоволення апеляцій прокурора та потерпілих і просили залишити вирок без змін, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення.

          Вирок суду підлягає скасуванню в зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону та невідповідністю призначеного засудженому ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок його м’якості.

В ході проведення часткового судового слідства, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що 7 квітня 2008 року в приміщенні кафе між ОСОБА_9 і потерпілими братами –близнюками ОСОБА_5 виникла сварка, внаслідок якої піднявся шум, лунала нецензурна лайка, і власник кафе ОСОБА_14 запропонував всім відвідувачам вийти з приміщення.

При виході із кафе між засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_5, а також між місцевими жителями і особами, які приїхали разом з потерпілими –жителями м. Гребінки, почалася сутичка і бійка.

Вказані обставини підтвердили допитані в ході часткового судового слідства свідки, зокрема ОСОБА_14 – власник кафе, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17.

Як пояснив свідок ОСОБА_14, почувши в приміщенні кафе шум, він вийшов до зали і побачив, що ОСОБА_7 і брати ОСОБА_5 зчепились між собою, висловлювались нецензурною лайкою, їх почали розтягувати, просили заспокоїтись. Щоб в приміщенні кафе не виникла бійка, він запропонував всім вийти із зали. На подвір’ї ОСОБА_7 і ОСОБА_4 продовжили нецензурно лаятись, і він попросив ОСОБА_6 щоб той забирав друзів і вони від’їзджали.

Хтось із ОСОБА_4 витягнув із автомобіля біту і розмахував нею на ОСОБА_9, але той вихопив її і закинув. Компанія хлопців із Гребінки збиралась від’їзджати. Як ОСОБА_8 бив ОСОБА_6 він не бачив.

Потім хтось із хлопців віднайшов біту і один із ОСОБА_4 погнався з нею за ОСОБА_9, який зник в темряві, а другий ОСОБА_4 брав щебінь, яким була засипана дорога, і кидав його. Один із камнів влучив свідку в лоба.

Із показань ОСОБА_18 вбачається, що на подвір’ї між ОСОБА_9 і ОСОБА_5 спочатку була сварка, а потім розпочалась бійка кулаками. Він хотів розборонити їх і взяв одного із ОСОБА_5 ззаду за торс, намагаючись відтягнути. Але в цей момент відчув сильний удар дерев’яним предметом у вухо, від чого йому стало зле і він пішов додому. Йому було заподіяно струс головного мозку.

Як підтвердив потерпілий ОСОБА_6 біля кафе засуджений ОСОБА_7, будучи старшим за віком, підбурював місцеву молодь побити приїжджих, тобто його друзів. Він намагався запобігти бійці. Просив свого знайомого з місцевих –ОСОБА_19 щоб той забрав своїх хлопців і дав змогу їм виїхати, але бійка відбулася. Його побив засуджений по справі ОСОБА_8, коли він тікав. Після чого довгий час лежав в темряві на землі щоб уникнути подальшого побиття.

Коли стихло, він підійшов до кафе і побачив, що брати ОСОБА_5 лежать побиті і одного з них збирались везти до лікарні.

Засуджений по справі ОСОБА_8, як очевидиць цих подій, пояснив, що сварка в кафе зчинилась коли ОСОБА_7, який зайшов до кафе, підійшов до столу де сиділа компанія жителів м. Гребінки. Він з приміщення кафе виходив останнім.

Побачивши, що на подвір’ї група людей б’є його товариша ОСОБА_20, який лежав на землі, він кинувся йому на допомогу і наздогнавши ОСОБА_6, наніс йому удари в спину. Після цього вони вдвох з ОСОБА_20 побилися з приїзджим ОСОБА_21. Бачив, як один із братів ОСОБА_5 біг з бітою в руках за засудженим і вони зникли у темряві. Коли до кафе приїхав ОСОБА_13, то засуджений ОСОБА_7 вийшов із темряви, вирвав штахетину і пішов до бару. Він бачив, як біля бару ОСОБА_7 бив по руці і нозі дівчину, що була біля автомобіля, на якому приїхали потерпілі.

Потім вони з ОСОБА_20 пішли шукати взуття, яке той загубив при бійці, а коли повернулись, то побачив, що один із ОСОБА_5 лежав без свідомості, а ОСОБА_7 наносив удари іншому брату кулаком по голові, від чого і той впав.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що ввечері 7 квітня 2008 року йому зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що невідомі б’ють всіх хто знаходиться в барі «Зустріч». Під’їхавши на місце, він побачив ОСОБА_9, який чекав його в темряві. Він був побитий і пояснив, що його побили хлопці з Гребінки. В руках у нього був дрючок. Коли вони вдвох підійшли до автомобіля, на якому приїхали потерпілі, він почав розмовляти з дівчиною, а ОСОБА_7 в цей час з великою силою витягнув її з автомобіля. При цьому свідок впав, а дівчина втекла. Після чого почув, що завелась бійка і побачив, як ОСОБА_7 почав бити потерпілого ОСОБА_4 зверху палицею по всьому тілу, від чого той впав. Коли підбіг другий потерпілий, то ОСОБА_7 почав бити і його, від чого той теж упав. Обидва потерпілі лежали без свідомості, в зв’язку з чим він неодноразово викликав міліцію. Коли все зтихло ОСОБА_7 неодноразово підходив до потерпілого, який лежав в тяжкому стані, і продовжував наносити удари кулаками, ногами та кулаками складеними у замок.

При цьому він двічі відтягував ОСОБА_9 від потерпілого, намагався його заспокоїти, також просив ОСОБА_8 і ОСОБА_20 допомогти йому відтягти засудженого від потерпілого.

Із показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що їхня компанія відпочивала за столом в кінці залу, коли в кафе зайшов незнайомий йому чоловік високого зросту, міцної статури, то був ОСОБА_7. Він підійшов до столу, за яким вони сиділи, і став дивитись як хлопці боролись на руках. ОСОБА_4 запитав чого дивишся, а той виразився в їх бік нецензурною лайкою з приводу того, що приїхали не місцеві. Це і стало причиною, через яку виникла сварка.

ОСОБА_4 із ОСОБА_9 вийшли з приміщення, а він слідом і побачив, що на порозі брат ОСОБА_4 тримається рукою за обличчя і сказав, що його вдарив ОСОБА_7, який в цей час пішов до свого автомобіля. Щоб налякати ОСОБА_9 він підійшов до свого автомобіля і взяв з багажника свою біту. В цей час ОСОБА_4 вихватив у нього біту і погнався за ОСОБА_9, який зник у темряві.

Даючи аналіз наведеним доказам, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд, викладаючи фабулу обвинувачення, визнану судом доведено, невірно встановив обставини скоєння злочину, які не відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому суд фактично визнав вину ОСОБА_4, порушивши вимоги ст. 275 КПК України, безпідставно вказавши у фабулі обвинувачення про заподіяння ОСОБА_4, які помер, тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров’я ОСОБА_9, що дало суду підстави визнати потерпілого ОСОБА_4 ініціатором сварки і бійки.

Такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

По справі встановлено, що сварка в кафе, яка виникла між ОСОБА_9 і потерпілими братами ОСОБА_5 носила обопільний характер, в подальшому вона переросла у бійку, як між ними, так і у бійку між місцевими жителями і тими, хто приїхав із м. Гребінки разом з потерпілими ОСОБА_5.

В результаті бійки тілесні ушкодження були заподіяні не тільки братам ОСОБА_5, також були побиті їх друзі: ОСОБА_6, ОСОБА_21, ОСОБА_12 –мешканці м. Гребінки, та ОСОБА_16, який був місцевим жителем.

В ході бійки отримали тілесні ушкодження і місцеві жителі ОСОБА_20, ОСОБА_14, а також ОСОБА_7 –засуджений по справі.

При цьому місцевий суд, визнаючи ОСОБА_4 ініціатором сварки, не взяв до уваги твердження ОСОБА_9, який в судовому засіданні місцевого суду, і при апеляційному розгляді справи заявляв, що  тілесні ушкодження йому заподіяв не ОСОБА_4, а ОСОБА_10.

Крім того, судом також неправильно зазначена у фабулі обвинувачення послідовність подій, що мали місце 7 квітня 2008 року.

По справі беззаперечно встановлено, що до приїзду свідка ОСОБА_13, ОСОБА_7 знаходився в темряві біля дороги і лише після його приїзду почав наносити тілесні ушкодження братам ОСОБА_10.

Таким чином побиття ОСОБА_8 ОСОБА_6 відбулося до цих подій.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що потерпілий ОСОБА_4 був ініціатором сварки і першим побив ОСОБА_9, є необґрунтованим.

Місцевий суд безпідставно визнав недоведеним перебування ОСОБА_9 під час скоєння злочинів в стані алкогольного сп’яніння, незважаючи на те, що по справі встановлено ряд доказів, які підтверджують вказаний факт.

Про перебування ОСОБА_9 7 квітня 2008 року в стані алкогольного сп’яніння підтвердила в судовому засіданні суду І інстанції свідок ОСОБА_12, яку ОСОБА_7 витягував з автомобіля, а також свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_13, допитані при апеляційному розгляді справи.

Крім того, при проведенні амбулаторної  судово психолого –психіатричної експертизи (т.4, а.с. 2-7) ОСОБА_7 пояснив експертам, що 7 квітня 2008 року, перед тим як їхати в кафе, вживав алкогольні напої, випив близько 100 гр. горілки.

Колегія суддів вважає, що вказані докази в їх сукупності, які не були досліджені судом в повній мірі, з беззаперечністю вказують на те, що ОСОБА_7 під час вчинення злочинів перебував в стані алкогольного сп’яніння.

Таким чином колегія суддів вважає встановленим, що злочини ОСОБА_7 вчинив за таких обставин.

7 квітня 2008 року в період часу між 21 та 23 год., в приміщенні кафе «Зустріч»в с. Куйбишево Оржицького району, між засудженим ОСОБА_9, який перебував в стані алкогольного сп’яніння, і потерпілими братами ОСОБА_5 виникла обопільна сварка, яка при їх виході із кафе переросла у бійку як між ОСОБА_9 і ОСОБА_5, так і між місцевими жителями та тими особами, які приїхали в кафе разом з потерпілими.

В ході цих подій ОСОБА_8, який перебував в стані алкогольного сп’яніння, умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_6 декілька ударів кулаком в обличчя та в спину, спричинивши тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритого перелому лівої лопатки, підвивиху фаланги пальця правої кисті, кровопідтіків та ссаден.

ОСОБА_7 виламав з паркану частину дерев’яної штахетини та з метою нанесення тілесних ушкоджень умисно, з великою силою, завдав ОСОБА_4 один удар зверху по голові, 2 удари в праву частину голови і 1 удар в ліву частину, а також кулаком в ділянку лівого ока. Від отриманих ударів ОСОБА_4 впав на землю і втратив свідомість.

Після цього ОСОБА_7 не менше двох разів підходив до лежачого на землі без свідомості ОСОБА_4 та склавши руки в замок з великою силою умисно завдав потерпілому не менше двох ударів в голову. Потерпілому ОСОБА_4 був заподіяний комплекс тілесних ушкоджень в ділянці волосистої частини голови, що зумовило формування черепно –мозкової травми, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, оскільки кожне із них як окремо, так і в сукупності могло зумовити настання смерті, яка  настала 18 квітня 2008 року.

Після цього ОСОБА_7 уламком штахетини з великою силою став наносити удари ОСОБА_10, який намагався допомогти брату. ОСОБА_22 заподіяв не менше 1 удару по голові, не менше 1 удару кулаком в ділянку правого ока, від яких ОСОБА_10 упав на землю і втратив свідомість.

Потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент їх спричинення, у вигляді забою головного мозку з формуванням геморагічного вогнища в лівій тім’яній долі, лінійного перелому кісток склепіння черепа  з переходом на основу черепа в середню черепну ямку зліва, забитої рани тім’яної ділянки голови  та інші.

Доведеність вини засудженого ОСОБА_9 і правильність кваліфікації його дій в апеляціях не оспорюється.

          Разом з тим, суд вирішуючи питання про обрання покарання засудженому ОСОБА_9, безпідставно не визнав перебування ОСОБА_9, під час скоєних ним злочинів, в стані алкогольного сп’яніння, як обставину, що обтяжує покарання.

Органами досудового слідства ОСОБА_9 пред’являлось обвинувачення у скоєнні злочину в стані алкогольного сп’яніння. Це підтвердила в судовому засіданні суду І інстанції свідок ОСОБА_12, і свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Таким чином висновок місцевого суду про відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 є безпідставним. Наведені докази з очевидністю підтверджують, що під час вчинення злочинів, ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп’яніння.

Колегія суддів вважає, що дана обставина повинна бути визнана обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65, 69 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. За наявності кількох обставин, які пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК за цей злочин. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку суду ці вимоги закону суд не дотримав.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, в тому числі за ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд врахував як виключні обставини:

1) що потерпілий ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, був ініціатором сварки і бійки з ОСОБА_23 і першим спричинив останньому  легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров’я, що викликало між ними неприязні стосунки;

2)  тяжкість скоєних ним 2-х злочинів проти особи;

3) дані про особу засудженого, який характеризується позитивно, в силу ст. 89 КК України не судимий, обмежено працездатний, не потребує примусового протиалкогольного лікування, щиро розкаюється у вчиненому злочині, частково відшкодував потерпілим завдану моральну шкоду, які суд визнав обставинами, що пом’якшують покарання.

В зв’язку з відсутністю обставин, що обтяжують покарання, місцевий суд визнав за можливе призначити покарання за ч.2 ст. 121 КК України нижче від найнижчої межі встановленою санкцією статті.

При цьому суд не вказав, які ж з цих обставин, на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Висновок суду про те, що потерпілий ОСОБА_4 був ініціатором сварки і бійки, і першим наніс тілесні ушкодження ОСОБА_9 не ґрунтується на матеріалах справи.

Аналіз зібраних по справі доказів свідчить про безпідставність вважати поведінку потерпілого ОСОБА_4, як таку, що ініціювала вказані події.

За змістом закону і у відповідності з роз’ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Щире розкаяння характеризує суб’єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Як вбачаєтося з матеріалів кримінальної справи, під час досудового слідства, ОСОБА_7 свою вину визнавав частково.

При допитах в якості обвинуваченого на досудовому слідстві ОСОБА_7 неодноразово відмовлявся від дачі показнь, мотивуючи це положеннями  ст. 63 Конституції України.

Із тексту протоколу судового засідання місцевого суду вбачається, що ОСОБА_7 не давав жодних показань щодо спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_4.

Заявивши в останньому слові про повне визнання своєї винуватості та про щире каяття, вибачення перед потерпілими, ОСОБА_7 не дав пояснень щодо обставин вчинених ним дій, а суд не відновив судове слідство та не допитав його з цих питань, як це передбачено ст. 319 КПК України.

Натомість в апеляційній інстанції ОСОБА_7 заявив, що не визнає своєї вини по жодному із епізодів обвинувачення, за які засуджений, наголошуючи на винуватості потерпілих.

Щодо часткового відшкодування моральної шкоди, засуджений ОСОБА_7 пояснив, що перед дебатами в суді І інстанції він вислав на адресу потерпілого ОСОБА_10 2 000 грн. і на адресу дружини померлого ОСОБА_4 3 000 грн., що підтвердили і потерпілі.

Сам по собі факт перерахування такої суми через 3 роки після скоєння злочинів не може розцінюватись як обставина, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів.

При призначенні покарання, суд не в повній мірі врахував і те, що вчинені ОСОБА_9 злочини належать: два –до категорії тяжких, і один –середньої тяжкості.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд І інстанції, при призначенні ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі за ч.2 ст. 121 КК України необґрунтовано застосував ст. 69 КК України та безпідставно визначив розмір покарання, нижче від найнижчої межі санкції цього закону у виді 5-ти років позбавлення волі, а також призначив м’яке покарання як за ч.1 ст. 121 КК України, так і за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 121 і ч.1 ст. 185 КК України.

Призначене судом остаточне покарання у виді 5-ти років 3-х місяців позбавлення волі недостатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і є явно несправедливим.

Тому у відповідності до ст. 372 КПК України, вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасування у зв’язку з м’якістю призначеного покарання.

При постановленні нового вироку і призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого в стані алкогольного сп’яніння злочину, дані про особу засудженого та конкретні обставини справи.

З урахуванням викладено, керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

апеляцію прокурора Оржицького району з внесеними змінами і апеляції потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_4 –задовольнити частково.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 6 травня 2011 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання –скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 121 КК України –8 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 121 КК України –6 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України –1 рік позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_9 залишити тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахувати з 6 травня 2011 року, зарахувавши в строк відбуття покарання утримання його під вартою в період з 20.06.2008 року по 15.07.2008 року.

В іншій частині вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 6 травня 2011 року щодо ОСОБА_9 –залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Полтавської області протягом 1 місяця засудженим з моменту вручення копії вироку, іншим учасникам процесу в той же строк з моменту його проголошення.   

СУДДІ:

Хрипченко Л.Г.                               Тараненко Ю.П.                                     Довгаль С.А.

копія