АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-1120/2011
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України –Т.З. Головуючий по 1-й інстанції Сировєтнік Т.І.
Суддя-доповідач: Хрипченко Л. Г.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2011 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді Хрипченко Л.Г.
суддів Кожевнікова О.В., Харлан Н.М.
з участю: прокурора Столяр Д.Є.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції, на постанову Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 2 серпня 2011 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цією постановою кримінальна справа про обвинувачення
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
· 2 лютого 2004 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки;
· 18 січня 2007 року тим же судом за ч.2 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
· 12 грудня 2007 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений 22 серпня 2008 року по відбуттю строку покарання;
· 20 травня 2009 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 263 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки;
за ч.2 ст. 307 КК України направлена прокурору м. Кременчука для проведення додаткового розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що в червні 2010 року, повторно, у невстановленому слідстві місці придбав інгредієнти для виготовлення психотропної речовини «первентин», виготовив вказану речовину, перевіз та зберігав її за місцем свого проживання з метою збуту.
Реалізуючи умисел направлений на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, ОСОБА_2, повторно, 12 червня 2010 року близько 12:35 год., в районі зупинки громадського транспорту «Вулиця Героїв Сталінграду», по проспекту 50 років Жовтня м. Кременчуці, незаконно збув ОСОБА_3 медичний шприц об’ємом 5 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, що містить особливо небезпечну психотропну речовину кустарного виробництва з ефедрину.
В подальшому 16 червня 2010 року о 15:40 год., 18 червня 2010 року близько 03:10 год., 24 червня 2010 року близько 23:20 год., 25 червня 2010 року близько 23:40 год., 26 червня 2010 року близько 22:15 год., 7 липня 2010 року близько 20:20 год., 8 липня 2010 року близько 18:25 год., 15 липня 2010 року близько 20:40 год., в тому ж місці ОСОБА_2 збував ОСОБА_3 по одному шприцу особливо небезпечної психотропної речовини кустарного виробництва з ефедрину.
Повторно, 16 липня близько 14:30 год., в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_1, у ОСОБА_2 було вилучено медичний шприц об’ємом 10 мл., заповнений до позначки 2 мл. рідиною прозорого кольору, що містить особливо небезпечну психотропну речовину кустарного виробництва з ефедрину. В подальшому в ході проведення огляду палати Кременчуцького обласного протитуберкульозного диспансеру в с. Соснівка Кременчуцького району, де він проходив стаціонарне лікування, було виявлено та вилучено медичний шприц об’ємом 5 мл., заповнений до позначки 1,5 мл. рідиною прозорого кольору, що містить особливо небезпечну психотропну речовину кустарного виробництва з ефедрину, який він зберігав для власного вживання та з метою збуту.
Постановою суду кримінальна справа направлена прокурору для проведення додаткового розслідування в зв’язку з істотною неповнотою та неправильністю досудового слідства, яку суд не може усунути в ході судового засідання.
В постанові суду зазначено, що органами досудового слідства допущені порушення вимог КПК, зокрема без порушення кримінальної справи і зібрання доказів ОСОБА_2 пред’явлено обвинувачення у незаконному придбанні психотропної речовини, і незважаючи на неодноразові вимоги, в судове засідання не був доставлений свідок –залегендована особа ОСОБА_4, який придбавав психотропну речовину, в зв’язку з чим суд не міг з’ясувати обставини вчиненого злочину, а підсудний і його захисник не мають можливості задати запитання свідку.
Впізнання ОСОБА_2 залегендованою особою не проведено.
Незважаючи на неодноразові постанови про привід, в судове засідання не були доставлені і інші свідки, зазначені у списку до обвинувального висновку.
Вказано на необхідність правильної кваліфікації дій ОСОБА_2, про проведення впізнання, про перевірку версії ОСОБА_2 про те, що з 23 по 25 червня 2010 року включно він перебував на дачі в с. Пустовойтове Кременчуцького району і не міг вчиняти злочин.
В апеляції помічник прокурора м. Кременчука просить постанову суду скасувати як незаконну і необґрунтовану, а справу направити на новий судовий розгляд.
Зазначає, що суд застосував не всі засоби, передбачені КПК для усунення неповноти та неправильності досудового слідства.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора Столяра Д.Є., який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.
Ці вимоги Закону органами досудового слідства не виконані.
Розслідування справи проведено поверхово, залишились не з’ясованими істотні обставини справи. Версія обвинуваченого ОСОБА_2, який не визнає вину, щодо можливості фальсифікації доказів його вини у збуті психотропної речовини взагалі не перевірена. Мають місце і інші порушення процесуального закону, тому висновок суду І інстанції щодо порушення органами досудового слідства вимог ст. 22 КПК України є правильним і обґрунтованим.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у незаконному придбанні інгредієнтів для виготовлення психотропної речовини «первентину», виготовленні вказаної речовини, та перевезенні її до місця свого мешкання з метою збуту.
В порушення вимог кримінально –процесуального кодексу, органами досудового слідства кримінальна справа відносно ОСОБА_2 була порушена лише за фактом незаконного збуту та незаконного зберігання психотропної речовини з метою збуту.
В іншій частині обвинувачення, що пред’явлене ОСОБА_2, кримінальні справи не порушувались, органами досудового слідства не досліджувались обставини скоєння дій, пред’явлених йому в обвинувачення, які утворюють кваліфікуючі ознаки злочину, передбачені ч.2 ст. 307 КК України, тобто не тільки у придбанні, як вказав суд в постанові, а й у виготовленні та перевезенні психотропної речовини.
Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується також по 10 епізодах незаконного збуту, за ознакою повторності, психотропної речовини в період з 12 червня по 16 липня 2010 року.
Згідно матеріалів справи ОСОБА_2 в усіх випадках збував психотропну речовину залегендованій особі ОСОБА_4, який здійснював контрольні закупки при участі понятих ОСОБА_5 і ОСОБА_6.
В обґрунтування обвинувачення ОСОБА_2 органи досудового слідства в обвинувальному висновку послались на показання свідка ОСОБА_4, який з незрозумілих причин не внесений до списку осіб, що підлягають виклику в судове засідання, та показання понятих –свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та висновки судово –хімічних експертиз.
Посилання помічника прокурора м. Кременчука в апеляції про те, що суд міг усунути неповноту досудового слідства та неправильність в ході судового розгляду не заслуговують на увагу.
ОСОБА_2 категорично, як в ході досудового слідства, так і в суді заперечував свою причетність до збуту «первентину».
Протягом тривалого часу суд не мав змоги допитати залегендовану особу –свідка ОСОБА_4, незважаючи на неодноразові вимоги суду доставити його в судове засідання на 19 жовтня, 15 листопада 2010 року та на 17 березня, 6 квітня, 8 червня, 24 червня, 18 липня та 2 серпня 2011 року.
Лише одного разу листом від 8 листопада 2010 року перший заступник начальника Кременчуцького МУ повідомив суд про те, що співробітниками С БНОН доставка свідка ОСОБА_4 не виконана в зв’язку з виїздом свідка за межі Полтавської області. При цьому було повідомлено, що свідок буде доставлений в обов’язковому порядку на найближче судове засідання.
Але подальші вимоги суду щодо доставки ОСОБА_4 працівниками міліції не тільки не виконані, а й залишені без відповідей.
Неявка свідка позбавила можливості підсудного та його захисника допитати його в судовому засіданні, як це передбачено ст. 263 КПК України та ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, що могло призвести до порушення права на захист.
Не мали такої можливості вони і при проведенні часткового судового слідства.
Показання свідка ОСОБА_4, зафіксовані в протоколі допиту від 2 серпня 2010 року (а.с. 188-191) носять чисто інформативний характер і ідентичні з викладенням епізодів в обвинувальних документах.
Разом з тим, по справі встановлено, що ні працівники міліції, ні поняті не бачили де ОСОБА_4 придбавав «первентин». Відеозйомка та інші технічні засоби при цьому не застосовувались, хоча для цього малися всі можливості.
Органами досудового слідства не встановлено яким чином ОСОБА_4 домовлявся з ОСОБА_2 про зустріч, яка як вказано в документах слідства проходила в одному місці –на одній зупинці транспорту, як в денний час, так і в нічний (зокрема 18 червня 2010 року о 03:10 год.).
Із матеріалів контрольних закупок вбачається, що ОСОБА_4 працівником ОБНОНа на кожну закупку видавались гроші по 30 грн. і копії отриманих ним купюр залучені до матеріалів справи.
Разом з тим, в пред’явленому ОСОБА_2 обвинуваченні не вказано про збут психотропної речовини за гроші.
По справі залишилось не з’ясованим з якої причини жодного разу оперуповноваженим СБНОН Кременчуцького СУ ОСОБА_7 не вилучались гроші, які передавались при закупці ОСОБА_2, та де брались ці гроші для оперативних закупок.
Якщо гроші ОСОБА_7 отримував у фін частині Кременчуцького МУ, то слід провести виїмку відповідних фінансових документів та долучити їх до справи.
При допиті в якості свідка ОСОБА_7 слід з’ясувати причину, з якої жодного разу ним не вилучались гроші, які передавав ОСОБА_4 обвинуваченому ОСОБА_2 при закупці у нього «первентину», та де брались кошти для оперативних закупок.
Цілком обґрунтовано суд вказав на необхідність впізнання свідком ОСОБА_4 особи, у якої він здійснював закупку.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 –який був понятим при оперативній закупці, дав суду суперечливі показання, заявивши спочатку, що закупки здійснювались в 2011 році, а не в 2010 році, в тому числі остання –за 4 дні до судового засідання. Але потім визнав свої підписи в протоколах закупок, що проводились в 2010 році.
Другого понятого –свідка ОСОБА_8 суд допитати не зміг в зв’язку з його неявкою до суду.
Згідно повідомлення його привід в судове засідання на 18 липня 2011 року не був здійснений працівниками міліції в зв’язку з тим, що він, а також свідки по справі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходились за межами Полтавської області.
В доводах апеляції прокурора зазначено, що на даний час ОСОБА_5 відбуває покарання в місцях позбавлення волі, але офіційного повідомлення про це в суд не надходило.
Щодо епізоду вилучення працівниками СБНОН 16 липня 2010 року в квартирі ОСОБА_2 та в палаті протитуберкульозного диспансеру по одному шприці з «первентином»та 20 грн. з карману ОСОБА_2, судом був допитаний в якості свідка ОСОБА_11, який зазначений в документах понятим.
Свідок пояснив, що залучався в якості понятого по 3-м різним справам. Підтвердив, що при проведенні обшуку в палаті, медперсоналу та ОСОБА_12 не було, він знаходився в коридорі.
Підтвердив факт проведення обшуку в квартирі ОСОБА_2, від якої працівники міліції мали ключі, але при цьому назвав іншу адресу. З його слів в квартирі був знайдений на антресолі шприц з прозорою рідиною та 20 грн., які були помічені.
Разом з тим, як зазначено в протоколі обшуку (а.с. 161), гроші були вилучені з кишені штанів ОСОБА_2 і в протоколі вказано, що гроші і рука ОСОБА_2 світились.
Сам же ОСОБА_2 наполягає на тому, що спочатку він був доставлений в ГМУ і в нього працівники міліції забрали 20 грн., які не світились, і потім ці кошти повернули.
Другого понятого свідка ОСОБА_10 суд також не мав змоги допитати, не зважаючи на винесення неодноразових постанов суду про привід. За повідомленнями працівників міліції він також знаходиться за межами Полтавської області.
Такі повідомлення щодо свідків ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про перебування їх за межами області не підтверджені будь –якими офіційними даними.
Разом з тим, органами досудового слідства ОСОБА_2 не пред’явлене обвинувачення в тому, що 16 липня 2010 року при обшуці в квартирі в нього були вилучені помічені гроші і руки в нього світились.
В ході додаткового розслідування підлягає перевірці і версія ОСОБА_2, що в період з 23 по 25 червня (включно) він з об’єктивних причин не міг вчиняти злочин, оскільки разом з рідними перебував на дачі.
При перевірці справи в апеляційній інстанції встановлені також інші недоліки слідства.
Ряд процесуальних документів по справі мають неточності в датах.
Так, перша постанова про порушення кримінальної справи та прийняття справи до провадження слідчим Свіренко В.О. датована 26-м червня 2010 року (а.с.1) (дата виправлена), в той же час всі запити слідчого по справі датовані 24-м червня 2010 року, тобто до порушення кримінальної справи. Постанова про обрання обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжного заходу датована 6-м серпня 2010 року, в той час як обвинувачення пред’явлене 26 серпня 2010 року. В підписці про невиїзд дата взагалі не вказана (а.с.222). В постанові про виконання вимог ст. 218-220 КПК України (ознайомлення з матеріалами справи обвинуваченого) дата також не вказана (а.с. 256).
При затвердженні обвинувального висновку заступником прокурора м. Кременчука ОСОБА_13 вказані недоліки слідства залишені без реагування.
Більш того, станом на день затвердження обвинувального висновку, постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.2011 року за № 796 були внесені зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема виключений «особливо небезпечні речовини», обіг яких заборонено «кустарно виготовлені препарати з ефедрину».
В зв’язку з прийняттям вказаної постанови по справі необхідно було провести повторну експертизу психотропних речовин та пред’являти відповідне обвинувачення ОСОБА_2.
В ході досудового слідства слід всебічно, повно і об’єктивно встановити обставини справи, усунути недоліки та протиріччя зазначені в постанові місцевого суду та ухвалі апеляційного суду, дати оцінку зібраним по справі доказам та в залежності від встановленого вирішити питання щодо відповідальності ОСОБА_2.
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування постанови місцевого суду про повернення справи на додаткове розслідування.
Керуючись ст.ст. 365,366, 382 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
апеляцію помічника прокурора м. Кременчука залишити без задоволення, а постанову Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 2 серпня 2011 року відносно ОСОБА_2 - без змін.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній –підписку про невиїзд.
СУДДІ:
Хрипченко Л.Г. Кожевніков О.В. Харлан Н.М.
Копія