Справа № 11а-670/2007 р.                Головуючий у 1-ій інстанції - Дем'яновський Г.С.

Категорія: ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України   Доповідач - Калиняк О.М.

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

07 серпня 2007 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді       Перетятька В.О.

суддів                               Калиняк О.М., Макарова Ю.М.

з участю прокурора Гнатіва Я.І.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309 КК України за апеляцією захисника ОСОБА_4 на вирок Буського районного суду Львівської області від 01 лютого 2007 року,

встановила:

Вироком Буського районного суду Львівської області від 01 лютого 2007 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець і мешканець с Старий Милятин Буського р-ну Львівської обл., громадянин України, раніше судимий:

26 вересня 2006 року Буським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі;

на підставі ст. 75 КК України звільнений  від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки,

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України - на 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого, за ч.2 ст. 309 КК України - на 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 310 КК України - на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_3 визначено за сукупністю злочинів покарання - 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Буського районного суду м. Львова від 26 вересня

 

2006 року, й остаточне покарання за сукупністю вироків визначено - 5 (п'ять) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.

Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_3 рахується з 24 жовтня 2006 року.

Запобіжний захід - взяття під варту засудженому ОСОБА_3 залишено без зміни;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженець і мешканець с Новий Милятин Буського р-ну Львівської обл., громадянин України, раніше судимий:

1.  29.05.2001 року Личаківським районним судом м. Львова за ч.1 ст. 229-6 КК України на 1 рік позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 10.08.2001 року на підставі п.б ст.3 Закону України „Про амністію" від 05.07.2001 року;

2.  22.12.2004 року Личаківським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ухвалою апеляційного суду Львівської області від 15.03.2005 року вирок змінено: в частині засудження за ч.2 ст. 317 КК України вирок скасовано й справу закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України; перекваліфіковано дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України й призначено покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

постановою Сихівського районного суду м. Львова від 30.01.2006 року на підставі ст. 82 КК України невідбута частина покарання замінена обмеженням волі;

постановою Краснолучського міського суду Луганської області від 23.06.2006 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі на строк 8 місяців 13 днів,

засуджений за ч.2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2004 року, й остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_2 визначено - 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту, й засуджений взятий під варту 01 лютого 2007 року в залі суду.

Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_2. рахується з 01 лютого 2007 року, з часу взяття під варту.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_3 визнаний винним за ч.1 ст. 310 КК України - у незаконному посіви конопель; за ч.2 ст. 307 КК України - у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів у великому розмірі, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України; а також за ч.2 ст. 309 КК України - у незаконному без мети збуту придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних

 

засобів, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

ОСОБА_2. визнаний винним у тому, що наприкінці вересня 2006 року він повторно незаконно без мети збуту придбав у ОСОБА_3 наркотичний засіб у великих розмірах -1 663 г каннабісу (марихуани) й зберігав його за місцем свого проживання в с Новий Милятин Буського р-ну Львівської обл. до вилучення наркотичного засобу 24 жовтня 2006 року працівниками міліції.

Захисник засудженого ОСОБА_2. - адвокат ОСОБА_4 подав апеляцію, в якій просить пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання, застосувавши ст. 69 КК України. В обґрунтування доводів апеляції покликається на те, що засуджений щиро розкаявся у вчиненні злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, його престарілі батьки тяжко хворі, не можуть самостійно пересуватись, потребують сторонньої допомоги, а крім засудженого, її ніхто надати не може.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_2. підтримав апеляцію захисника та доводи апеляції, просить її задоволити в межах апеляційних вимог та пом'якшити призначене покарання, зважаючи на його щире каяття, позитивну характеристику та наявність престарілих батьків.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_1. на підтримку поданої апеляції, пояснення засудженого, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляції - без задоволення, обговоривши наведені в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2. в інкримінованому йому злочині, вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Доведеність вини та кваліфікація дій засудженим ОСОБА_2. та його захисником не оспорюються.

Призначення засудженому ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі здійснене з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи засудженого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має престарілих батьків, пом'якшуючої обставини - щирого каяття у вчиненому та призначене в межах, встановлених санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

Підстав для призначення ОСОБА_2 більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, колегія судців не вбачає.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Між тим під час розгляду справи підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання судом не встановлено і в апеляції не наведено.

Що стосується доводів захисника про необхідність врахування щирого каяття засудженого як пом'якшуючої обставини, позитивної характеристики за місцем проживання, наявності престарілих батьків, які потребують сторонньої допомоги, то ці доводи не можуть бути підставою для застосування ст. 69 КК України, оскільки усі дані про особу засудженого (в тому числі й ті, на які є посилання в апеляції) та пом'якшуюча обставина були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Саме тому суд першої інстанції, врахувавши усі обставини справи та особу засудженого, призначив ОСОБА_2 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

З урахуванням викладеного колегія судців приходить до висновку про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання, і вважає, що призначене засудженому за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді двох років

 

позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим судом допущено неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 367, ст. 371 КК України тягне за собою скасування або зміну вироку.

Остаточне покарання за сукупністю вироків визначене ОСОБА_2 з порушенням вимог ст.ст. 71, 72 КК України.

Суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком - 6 місяців позбавлення волі, і визначив ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю вироків - 2 роки 6 місяців позбавлення волі, що є неправильним (а.с. 154).

Згідно з вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2004 року та ухвали апеляційного суду Львівської області від 15 березня 2005 року ОСОБА_2. засуджений за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Постановою Сихівського районного суду м. Львова від 30  січня 2006 року на підставі ст. 82 КК України невідбута частина покарання у виді позбавлення волі була замінена ОСОБА_2 більш м'яким покаранням - обмеженням волі, й постановою Краснолучського міського суду Луганської області від 23.06.2006 року на підставі ст. 81 КК України ОСОБА_2. був умовно-достроково звільнений від відбування покарання у вигляді 8 місяців 13 днів обмеження волі (а.с. 110,143)

Відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання", маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, невідбуту частину більш м'якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82, ч.3 ст. 86 КК України).

Таким чином невідбутою ОСОБА_2. частиною покарання за попереднім вироком потрібно вважати 8 місяців 13 днів обмеження волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків призначається з урахуванням визначених ч.1 ст. 72 КК України правил, згідно з якими при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий і одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Отже невідбуті засудженим ОСОБА_2. 8 місяців 13 днів обмеження волі відповідають 4 місяцям 6 дням позбавлення волі, а тому приєднання судом 6 місяців позбавлення волі як невідбутої частини покарання за попереднім вироком не відповідає вимогам закону.

Оскільки при призначенні ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, вирок підлягає зміні.

Керуючись ст. 65 КК України, колегія судців вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю вироків з дотриманням принципу часткового складання. З урахуванням вимог ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України до призначеного ОСОБА_2 покарання у виді двох років позбавлення волі слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком - 4 місяці обмеження волі, які відповідають двом місяцям позбавлення волі.

Підлягає зміні вирок і в частині стягнення судових витрат.

Вироком суду судові витрати за проведення фізико-хімічних експертиз стягнуто з засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2. в солідарному порядку. Однак солідарну відповідальність несуть особи, спільними діями або бездіяльністю яких завдано шкоду. Судові витрати не є шкодою, завданою спільними діями кількох засуджених, і стягувати їх належить в певних частках з кожного із засуджених відповідно до вимог ч.2 ст. 93 КПК

 

України та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.11 постанови від 7 липня 1995 року № 11 „Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат".

Отже судові витрати за проведення судових експертиз повинні бути стягнені з кожного із засуджених у відповідних частках (а.с.23, 34).

Із вступної частини вироку слід виключити вказівку на засудження ОСОБА_3 18 червня 1999 року Буським районним судом Львівської області за ч.1 ст. 229-6 КК України 1960 року на 1 рік 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України; вказівку на засудження ОСОБА_2 21 липня 1981 року Золочівським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 206 КК України 1960 року на три роки позбавлення волі із застосуванням ст. 25-1 КК України та 13 липня 1991 року Буським районним судом Львівської області за ч.3 ст. 117 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі, оскільки відповідно до ст. 55 КК України 1960 року, п.11 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК України зазначені судимості погашені.

Керуючись ст.ст. 365, 366, п.4 ст. 367, ст. 371 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію захисника ОСОБА_4 задоволити частково.

Вирок Буського районного суду Львівської області від 01 лютого 2007 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеногоОСОБА_2 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2004 року у виді 4-х місяців обмеження волі й визначитиОСОБА_2 остаточне покарання - 2 (два) роки 2 місяці позбавлення волі.

Резолютивну частину вироку в частині відшкодування судових витрат змінити, виклавши в такій редакції:

„Стягнути з ОСОБА_3 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (банк УДК у Львівській області, на р/р № 35221003000808, ЄДРПОУ 25575150, МФО 825014) 117 (сто сімнадцять) грн. 69 коп. судових витрат за проведення фізико-хімічної експертизи.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (банк УДК у Львівській області, на р/р № 35221003000808, ЄДРПОУ 25575150, МФО 825014) 148 (сто сорок вісім) грн. 20 коп. судових витрат за проведення фізико-хімічної експертизи."

Виключити із вступної частини вироку вказівку на засудження ОСОБА_3 18 червня 1999 року Буським районним судом Львівської області за ч.1 ст. 229-6 КК України 1960 року на 1 рік 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України; вказівку на засудження ОСОБА_2 21 липня 1981 року Золочівським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 206 КК України 1960 року на три роки позбавлення волі із застосуванням ст. 25-1 КК України та 13 липня 1991 року Буським районним судом Львівської області за ч.3 ст. 117 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі.

 

У решті вирок залишити без зміни.